Uniformare la prassi delle stazioni appaltanti nello svolgimento delle procedure di gara in corso e chiarire i molteplici dubbi inerenti il settore della contrattualistica pubblica nell'applicazione dell'art.103 del D.L. Cura Italia sono stati gli obiettivi primari che si è data l’Autorità Nazionale Anticorruzione emanando la delibera n. 312 del 9 aprile 2020 recante «Prime indicazioni in merito all’incidenza delle misure di contenimento e gestione dell’emergenza epidemiologica da Covid-19 sullo svolgimento delle procedure di gara pubbliche di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50 e s.m.i. e sull’esecuzione delle relative prestazioni»
La sospensione dei termini nei procedimenti amministrativi, disposta dall'art. 103 del D.L. Cura Italia è infatti una formula legislativa per molti versi oscura.
Anzitutto, si precisa che nelle procedure di gara per cui non si è ancora addivenuti alla pubblicazione del bando di gara, dell’avviso o dell’invito a presentare offerte, le amministrazioni dovranno valutare la necessità o l’opportunità di differire l’avvio delle procedure di gara già programmate tenendo conto dell’urgenza di approvvigionamento, della necessità di prevedere il sopralluogo o la consultazione sul posto di atti o documenti, della complessità delle operazioni richieste per la preparazione delle offerte, dell’esigenza di garantire, in ogni caso, la massima partecipazione alla procedura e di favorire l’agevole adempimento degli oneri di partecipazione, delle difficoltà organizzative interne connesse alla situazione di emergenza. In linea generale, le amministrazioni dovrebbero avviare soltanto le procedure di gara ritenute urgenti e indifferibili, adottando tutte le cautele volte a favorire la massima partecipazione e garantire la par condicio competitorum.
Con riferimento, invece, alle procedure di selezione in corso di svolgimento, le stazioni appaltanti dovrebbero garantire la pubblicità e la trasparenza delle determinazioni adottate in conseguenza dell’emergenza sanitaria. Esse inoltre sono tenute a dare avviso: (i) della sospensione dei termini disposta dall’articolo 103 del decreto Cura Italia, con la precisazione che detta sospensione si applica a tutti i termini stabiliti dalle singole disposizioni della lex specialis e, in particolare sia a quelli “iniziali” relativi alla presentazione delle domande di partecipazione e/o delle offerte, sia a quelli “endoprocedimentali” tra i quali, ad esempio, quelli relativi al procedimento di soccorso istruttorio e al sub-procedimento di verifica dell’anomalia e/o congruità dell’offerta; (ii) della proroga della scadenza dei termini già assegnati, specificando che alla conclusione del periodo di sospensione (vale a dire, dal 16 maggio 2020) i termini suindicati riprenderanno a decorrere per il periodo residuo; (iii) della possibilità per la stazione appaltante, laddove il tipo di procedura e la fase della stessa lo consentano, di propendere per la disapplicazione della sospensione di alcuni termini di gara previsti a favore dei concorrenti, precisando per quali termini conseguenti resta ferma l’applicazione dell’articolo 103, comma 1, del decreto-legge n. 18/2020, così come modificato dall’articolo 37 del decreto-legge n. 23/2020.
L’Autorità chiarisce, inoltre, che le stazioni appaltanti potranno concedere proroghe e/o differimenti ulteriori rispetto a quelli previsti dall’art. 103, anche su richiesta degli operatori economici, laddove l’impossibilità di rispettare i termini sia dovuta all’emergenza sanitaria. Dovrà peraltro essere valutata la possibilità di svolgere le procedure di gara con modalità telematiche anche nel caso in cui tale previsione non fosse contenuta nel bando di gara, previa adeguata comunicazione ai concorrenti mediante avviso pubblico e fatta salva l’esigenza di garantire, in ogni caso, la pubblicità e la trasparenza delle operazioni di gara.
Diversamente, nello svolgimento delle procedure di gara svolte con modalità non telematiche, le sedute pubbliche andranno svolte ove possibile a distanza, previa concessione ai concorrenti di un congruo termine per le conseguenti attività organizzative.
Per quanto riguarda invece la fase di esecuzione del contratto, l’ANAC ricorda che ai sensi dell’articolo 3 comma 6-bis del decreto-legge 23 febbraio 2020, n. 6, il rispetto delle misure di contenimento del contagio previste nel decreto è sempre valutato ai fini dell’esclusione della responsabilità del debitore, anche relativamente all’ applicazione di eventuali decadenze o penali connesse a ritardati o omessi adempimenti.
La norma trova applicazione – secondo l’Autorità – anche ai contratti aventi ad oggetto servizi e forniture. Anche in questi casi, quindi, l’emergenza sanitaria in atto è valutata quale causa di forza maggiore che giustifica il ritardo nell’esecuzione delle prestazioni contrattuali, escludendo l’applicazione delle penali di cui all’articolo 113-bis, comma 2, del codice dei contratti pubblici.
Da ultimo si ricorda, a corredo dei chiarimenti forniti dall’ANAC, che il DPCM 10 aprile 2020 ha prorogato le misure restrittive di contenimento dell’epidemia fino al prossimo 3 maggio 2020, fatta salva la riapertura di alcune attività commerciali di carattere non essenziale.
Gli operatori economici dovranno effettuare una precisa ricognizione delle commesse attualmente attive, con analisi approfondita della prestazione da eseguire, in modo tale da individuare quelle attività che possono tra quelle garantite. Al riguardo si rammenta che l’originaria elencazione di tali attività era contenuta nel DPCM del 22 marzo 2020 e nel suo Allegato, divenuto inefficace a seguito dell’emanazione del nuovo provvedimento del 10 aprile.
Avv. Giuseppe Imbergamo, Studio legale Piselli&Partners
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