Con la pronuncia n° 6822, il Consiglio di Stato ha delineato le differenze tra il contratto di Subappalto e quello di Subfornitura.
Una società ha proposto appello al fine di richiedere l’annullamento della sentenza di primo grado con la quale il TAR adito ha respinto il ricorso promosso dalla stessa volto ad ottenere l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione di una procedura di gara avente ad oggetto la fornitura di beni.
In particolare, l’appellante ha lamentato il fatto che il Giudice di primo grado non avesse riscontrato come l’offerta presentata dalla aggiudicataria prevedesse il subappalto integrale dell’oggetto dell’appalto, in presunta violazione con l’art. 105, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016, secondo il quale, come noto, gli operatori economici possono affidare in subappalto massimo il 30% delle prestazioni oggetto di appalto.
A parere dell’appellante, la società risultata aggiudicataria, non essendo produttrice dei prodotti oggetto di gara, ma distribuendo e vendendo i prodotti di terzi, ha partecipato alla procedura di gara in contestazione, affidando l’integrale esecuzione delle prestazioni del contratto a terzi.
Una simile circostanza configurerebbe un subappalto vietato, in quanto eccedente i limiti previsti dall’art. 105, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016.
Inoltre, l’operatore economico al quale la società aggiudicataria ha affidato l’esecuzione dell’appalto non sarebbe stato sottoposto ad alcun controllo, né in sede di partecipazione alla gara, né in sede di esecuzione del contratto, da parte della Stazione appaltante e ciò in violazione della normativa di controllo degli appalti pubblici e della responsabilità per eventuali inadempimenti.
Il Consiglio di stato ha rigettato l’appello, evidenziando come nel caso di specie la società risultata aggiudicataria non avesse fatto ricorso al subappalto, quanto piuttosto a un contratto di subfornitura.
In merito, il Consiglio di Stato ha delineato le differenze delle due fattispecie contrattuali, evidenziando come “con il subappalto, l’appaltatore trasferisce a terzi l’esecuzione direttamente a favore della Stazione appaltante di una parte delle prestazioni negoziali, configurando così un vero e proprio contratto”.
Al contrario, il contratto di subfornitura è qualificabile come “una prestazione non paritetica di cooperazione imprenditoriale nella quale in ruolo del subfornitore si palesa solo sul piano interno del rapporto commerciale e di mercato tra le due imprese”.
Il Supremo Consesso ha, dunque, chiarito come il subappaltatore esegua in tutto o in parte una prestazione oggetto di appalto a diretto beneficio del committente, mentre il subfornitore rende disponibile all’appaltatore un certo bene.
Alla luce delle differenze rinvenibili tra le due fattispecie contrattuali, i Giudici di Palazzo Spada hanno riconosciuto nel caso di specie l’insussistenza dei presupposti del subappalto, “in quanto l’apporto del subfornitore si inseriva nel complesso del processo produttivo dell’appaltatore”, con la conseguenza che alcuna violazione della disciplina dettata dall’art. 105, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016 risulta rinvenibile in capo alla medesima società.
In conclusione, il Consiglio di Stato ha respinto l’appello, in quanto la circostanza per cui la società risultata aggiudicataria rivendesse i beni prodotti da una terza società è qualificabile come subfornitura e non già quale subappalto, con la conseguenza che non risulta rinvenibile nel caso di specie alcuna violazione relativa alla quota di prestazioni subappaltabili.
Avv. Gabriele Grande, Studio Legale Zoppellari e Associati
