Con la sentenza n. 882 adottata in data 5 febbraio 2019 la Sezione III del Consiglio di Stato ha chiesto all’ Adunanza Plenaria di chiarire il rapporto intercorrente tra l’articolo 95, comma 3, lettera a) e l’articolo 95, comma 4, lettera b), D.Lgs. n. 50/2016.
La questione sottoposta al vaglio del Massimo Consesso della giustizia amministrativa concerne la relazione tra le procedure aventi ad oggetto servizi ad alta intensità di manodopera, per le quali è stato previsto in via esclusiva il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, e i casi in cui il Legislatore ha reso facoltativo l’uso del criterio del minor prezzo, con particolare riferimento ai servizi e alle forniture standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato.
Sul punto, il Consiglio di Stato rileva la sussistenza di un contrasto giurisprudenziale che impone di ricorrere all’ Adunanza Plenaria.
A tal proposito risulta possibile rintracciare un primo orientamento giurisprudenziale, per cui sarebbe esclusa la possibilità di ricorrere al criterio del minor prezzo per le prestazioni labour-intensive e ciò anche in presenza di prestazione sia standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato.
Tale conclusione risulterebbe avvalorata alla luce della sussistenza di una relazione di specie a genere rispettivamente tra il comma 3 e il comma 4 dell’articolo 95, D.Lgs. n. 50/2016.
Conseguentemente la sussistenza di prestazioni ad alta intensità di manodopera genererebbe un obbligo speciale, cogente e inderogabile di ricorrere al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Ciò anche qualora dovessero risultare configurabili le fattispecie di cui all’ articolo 95, comma 4 del Codice dei Contratti Pubblici e a prescindere dallo sforzo motivazionale sostenuto dall’ Amministrazione.
Ulteriore elemento addotto a sostegno di tale posizione giurisprudenziale, deve essere rinvenuto nel testo costituzionale posto che, una differente linea esegetica, condurrebbe ad un palese ed insanabile contrasto con il disposto rinvenibile nella Legge Delega n. 11/2016.
Si sottolinea inoltre la posizione che l’Autorità Nazionale Anticorruzione ha assunto nelle Linee Guida n. 2, ove è stato espressamente previsto che il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa debba sempre trovare applicazione con riferimento ai contratti relativi a servizi ad alta intensità di manodopera, nonché nelle Linee Guida n. 10, nel cui ambito l’Autorità ha ribadito che l’articolo 95, D. Lgs. n. 50/2016 deve essere interpretato dando priorità all’ applicazione del comma 3. L’ ANAC ha inoltre ritenuto utilizzabile il criterio del prezzo più basso esclusivamente qualora il costo della manodopera sia inferiore al 50% del valore dell’appalto.
Come anticipato è possibile rinvenire un secondo e contrastante orientamento giurisprudenziale.
Quest’ultimo muove da una interpretazione contrapposta del rapporto sussistente tra il comma 3, lettera a) e il comma 4, lettera b) dell’articolo 95, D. Lgs. n. 50/2016: la disposizione da ultimo citata viene ritenuta derogatoria rispetto alla precedente. Conseguentemente si ritiene che si possa ricorrere al criterio del minor prezzo anche con riferimento ad appalti caratterizzati da “prestazioni standardizzate” ma ad “alta intensità di manodopera”.
Quanto detto troverebbe la propria ratio nell’ assenza di utilità da parte dell’Amministrazione nel procedere ad una valutazione e valorizzazione di elementi differenti da quelli economici.
Ragionando in questo modo vengono inoltre perseguite finalità di accelerazione dei procedimenti vincolati a standard tecnici o contrattuali che non richiedono offerente differenziate.
La standardizzazione pertanto permette di per sé di circoscrivere e individuare una species nel più ampio genus dei servizi caratterizzati da una alta intensità di manodopera.
In considerazione dei contrapposti orientamenti esegetici illustrati, la III^ Sezione del Consilgio di Stato ha posto il seguente quesito all’ Adunanza Plenaria: “se il rapporto, nell’ ambito dell’art. 95, tra il comma 3 lettera a (casi di esclusivo utilizzo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, tra i quali, quello dei servizi ad alta intensità di manodopera) ed il comma 4 lettera b (casi di possibile utilizzo del criterio del minor prezzo, tra i quali quello dei servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato), vada incondizionatamente declinato nei termini di specie a genere, con la conseguenza per cui, ove ricorrano le fattispecie di cui al comma 3, debba ritenersi, comunque, predicabile un obbligo cogente ed inderogabile di adozione del criterio dell’o.e.p.v.”
Avv. Daniele Bracci, Studio Legale Piselli&Partners
