Con riferimento alla disciplina relativa ai criteri di aggiudicazione vigente prima dell’entrata in vigore del D.L. n. 32/2019, il Consiglio di Stato si è pronunciato con l' Adunanza Plenaria n. 8 adottata in data 21.5.2019
Segnatamente ad essere oggetto di valutazione è il rapporto sussistente tra l’articolo 95, comma 3, lettera a) ed il comma 4, lettera b) della medesima disposizione. Il Consiglio di Stato si è trovato infatti a dover stabilire quale sia il criterio di aggiudicazione a cui ricorrere in caso di appalti pubblici di servizi che si caratterizzino al tempo stesso per l’alta intensità di manodopera e la standardizzazione.
Il Collegio ha rilevato che la Legge attribuisce una certa preferenza ai criteri che, con riferimento alle offerte, non valorizzano esclusivamente il profilo del prezzo ma anche quello qualitativo. Tali conclusioni trovano innanzitutto conferma nei commi 2 e 3 dell’articolo 95, D.Lgs. n. 50/2016.
La ratio di tali disposizioni è da rinvenire nei criteri direttivi della Legge Delega n. 11/2016 nonché nell’articolo 67 della Direttiva 2014/24/UE.
Il Legislatore nazionale, nel dare attuazione alla normativa europea, ha escluso la possibilità di ricorrere a criteri di aggiudicazione con a base il prezzo o il costo, con riferimento ai servizi di cui all’articolo 95, comma 3 e, al tempo stesso, ha previsto che, per servizi e forniture standardizzate, in ragione dell’articolo 95, comma 4, lettera b), si possa ricorrere al criterio del massimo ribasso in presenza di una adeguata motivazione.
Il Collegio, inoltre, ha ravvisato un fondamento costituzionale a tale opzione legislativa, ritenendo che l’articolo 95, comma 3, costituisca espressione di valori costituzionali; nello specifico ha fatto riferimento, da un lato, all’iniziativa economica privata, dall’altro, alla tutela della salute, della sicurezza dei lavoratori e delle relative condizioni contrattuali.
Alla luce di tali valutazioni, il Consiglio di Stato ha operato la seguente ricostruzione.
In ragione dell’articolo 95, comma 2 del Codice dei Contratti Pubblici, le Stazioni Appaltanti possono aggiudicare i contratti applicando il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa da individuarsi in forza del miglior rapporto qualità/prezzo o del minor prezzo/costo.
Il comma 3 dell’articolo 95, invece, scolpisce una regola speciale - derogatoria della generale - con riferimento, tra l’altro, ai servizi con alta intensità di manodopera. Si prevede, infatti, l’obbligatorietà del ricorso al criterio del miglior rapporto qualità/prezzo.
Passando ad esaminare invece i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate, come affermato dal Consiglio, trova nuovamente applicazione la regola generale di cui al comma 2 dell’articolo 95.
Alla luce di tali valutazioni, il Consiglio di Stato ha statuito quanto segue.
“Nell’ipotesi in cui un servizio ad alta intensità di manodopera abbia contemporaneamente caratteristiche standardizzate ai sensi del comma 4, lett. b), del medesimo art. 95, come nel caso che ha dato origine alla rimessione a questa Adunanza plenaria, vi è un concorso di disposizioni di legge tra loro contrastanti, derivante dal diverso ed antitetico criterio di aggiudicazione rispettivamente previsto per l’uno o l’altro tipo di servizio e dal diverso grado di precettività della norma.
Si pone quindi un conflitto (o concorso apparente) di norme, che richiede di essere risolto con l’individuazione di quella prevalente. Il conflitto così prospettato non può che essere risolto a favore del criterio di aggiudicazione del miglior rapporto qualità/prezzo previsto dal comma 3, rispetto al quale quello del minor prezzo invece consentito in base al comma 4 è subvalente.
La soluzione ora espressa (di recente riaffermata dalla V Sezione di questo Consiglio di Stato, con sentenza 24 gennaio 2019, n. 605) è infatti conseguenza diretta di quanto rilevato in precedenza, e cioè del carattere speciale e derogatorio di quest’ultima regola, rispetto a quella generale, laddove il criterio del minor prezzo, ai sensi del comma 4, ne segna invece il ritorno, con la riaffermazione della facoltà di scelta discrezionale dell’amministrazione di aggiudicare l’appalto secondo un criterio con a base il (solo) prezzo.
Il ritorno alla regola generale incontra, tuttavia, un ostacolo insuperabile nella deroga prevista nel comma 3, che impone alle amministrazioni un obbligo anziché una mera facoltà, per cui per effetto di essa in tanto è possibile aggiudicare i contratti di appalto di servizi con caratteristiche standardizzate al massimo ribasso in quanto il servizio non abbia nel contempo caratteristiche di alta intensità di manodopera.”
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Avv. Giuseppe Imbergamo, Studio Legale Piselli & Partners
