La sentenza del Consiglio di Stato, sez. III, 10 ottobre 2018, n. 5765, verte sui temi dei Raggruppamenti temporanei di imprese di tipo verticale e sulla certificazione di qualità quale oggetto del contratto di avvalimento.
Più precisamente, una società cooperativa ha proposto ricorso dinanzi al TAR Basilicata verso l’ammissione alla fase di valutazione dei progetti dell’offerta di un R.T.I. (costituendo da tre diverse società), nell’ ambito di una procedura aperta per l’affidamento di un servizio.
Nella specie, fra i vari motivi di ricorso, la ricorrente ha dedotto la violazione dell'art. 48, commi 2 e 4 del d.lgs. n. 50/2016, nonché dei principi di certezza e determinatezza dell'offerta, in quanto il Raggruppamento intimato, pur avendo dichiarato nella domanda di partecipazione alla gara di voler dar vita ad un raggruppamento orizzontale (“in cui gli operatori economici eseguono il medesimo tipo di prestazione”, con suddivisione meramente quantitativa al loro interno), avrebbe, nella sostanza, effettuato una suddivisione di carattere qualitativo, propria, invece, di un Raggruppamento di tipo verticale.
Contestualmente, la ricorrente ha lamentato la violazione dell'art. 89 del d.lgs. n. 50/2016 e dell'art. 1349 c.c. per indebito ricorso all’avvalimento, effettuato dalla mandante nei confronti della propria capogruppo, ai fini della dimostrazione del possesso del requisito delle certificazioni di qualità richieste dal disciplinare di gara; duplicando, infatti, il medesimo requisito in capo a più soggetti, si impedisce alla stazione appaltante di poter contare sul possesso del predetto requisito da parte di tutti e tre i singoli operatori riuniti in ATI.
Poiché il TAR Basilicata ha dichiarato irricevibile il ricorso, la società soccombente ha proposto appello innanzi al Consiglio di Stato il quale è invece entrato nel merito della controversia, pronunciandosi come segue.
Più precisamente, per quanto attiene al profilo inerente alla corretta individuazione del RTI - se verticale o orizzontale - il Consiglio di Stato, premesso come la stazione appaltante non abbia indicato, nella specie, così come previsto dall’ultimo inciso dell’art.48, 2 comma, ha affermato che “… la possibilità di dar vita a raggruppamenti di tipo verticale (o, più correttamente, di ammetterli ad una gara) sussiste solo laddove la stazione appaltante abbia preventivamente individuato negli atti di gara, con chiarezza, le prestazioni e quelle secondarie. Ciò in quanto trova applicazione il precedente di questa Sezione 9 maggio 2012, n. 2689, per cui è precluso al partecipante alla gara «procedere di sua iniziativa alla scomposizione del contenuto della prestazione, distinguendo fra prestazioni principali e secondarie», onde ripartirle all’interno di un raggruppamento di tipo verticale. Tale divieto si giustifica, infatti, in ragione della disciplina legale della responsabilità delle imprese riunite in associazione temporanea, ai sensi dell’art. 48, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016, posto che «per i raggruppamenti verticali, […] la responsabilità dei concorrenti che si fanno carico delle parti secondarie del servizio è circoscritta all’esecuzione delle prestazioni di rispettiva competenza, talché non pare possibile rimettere alla loro libera scelta l’individuazione delle prestazioni principali e di quelle secondarie (attraverso l’indicazione della parte del servizio di competenza di ciascuno) e la conseguente elusione della norma in materia di responsabilità solidale, in assenza di apposita previsione del bando di gara».”
Ciò posto, il Consiglio di Stato è giunto ad analoga conclusione anche nell’analisi della seconda censura.
In tal senso, il Supremo Consesso, rilevando in prima istanza come l'istituto dell'avvalimento sia stato introdotto nell'ordinamento nazionale in attuazione di puntuali prescrizioni dell'ordinamento UE al fine di conseguire la più ampia apertura alla concorrenza nell’ambito degli appalti pubblici, ha concluso affermando che, secondo la citata sentenza n. 2953/2018, “ … l’istituto dell’avvalimento può essere applicato anche in relazione alla certificazione di qualità, con la precisazione che, a tal fine, l’ausiliaria deve mettere a disposizione dell’ausiliata tutti i fattori della produzione e tutte le risorse, che, complessivamente considerati, le hanno consentito di acquisire la corrispondente certificazione di qualità (in tal senso funzionale va intesa la messa a disposizione della propria organizzazione aziendale). Ai fini della messa a disposizione della certificazione di qualità da parte della ausiliaria, è necessario che nel contratto risulti che essa mette effettivamente a disposizione della concorrente le proprie risorse ed il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità e che, dunque, l’oggetto del contratto di avvalimento sia determinato attraverso la compiuta indicazione delle risorse e dei mezzi prestati. La messa a disposizione di risorse materiali (ed immateriali) da parte dell’ausiliaria non implica, tuttavia, che le stesse debbano essere utilizzate in modo continuativo e nella loro interezza da parte dell’ausiliata, ma solo laddove ve ne sia la necessità e nei limiti in cui occorra ai fini della regolare esecuzione dell’appalto.”
In conclusione, il Consiglio di Stato, pur ritenendo ricevibile il ricorso di primo grado, ha concluso per l’infondatezza delle formulate censure ed ha conseguentemente respinto l’appello.
Avv. Gabriele Grande, Studio Legale Zoppellari
