Varianti e proposte migliorative: quali differenze?

Il Consiglio di Stato, Sez. V^, n. 2873, del 3.5.2019 ha recentemente affrontato il tema della differenza tra le proposte migliorative e le varianti.

Com’è noto, la distinzione tra le une e le altre assume rilievo allorquando il sistema di selezione delle offerte sia basato sul criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. In tal caso, ai sensi dell’art. 95, co. 14, D.Lgs. n. 50/2016, la possibilità di modificare, in sede di offerta, il progetto posto a base di gara deve essere espressamente prevista dalla lex specialis, laddove la modifica si concreti in una variante.

Nel caso esaminato dal Collegio, avente ad oggetto un appalto misto di fornitura e lavori, con prevalenza di forniture, il progetto di gara, che costituiva riferimento per le imprese nella formulazione delle proprie offerte, prevedeva la fornitura di due tipologie di beni, stabilendo nel contempo le relative modalità costruttive.

Il bando di gara non consentiva agli offerenti di presentare varianti tecniche al progetto di gara, ciò anche perché l’appalto si inseriva nell’alveo di un più ampio progetto, per assicurare la realizzabilità del quale - ed evitare il rischio di incompatibilità tra i prodotti forniti ed i luoghi di installazione - era indispensabile attenersi alle specifiche tecniche di riferimento stabilite dal Committente.

Nel dirimere la controversia e stabilire se l’offerta presentata dalla controinteressata si concretasse in una variante non ammessa, anziché in una legittima proposta migliorativa, il Consiglio di Stato ha, anzitutto, dato conto della consolidata giurisprudenza in materia e, in secondo luogo, ha affrontato il tema della sindacabilità della discrezionalità tecnica delle commissioni di gara nella valutazione delle offerte.

Quanto al primo profilo, il Collegio ha ribadito che le soluzioni migliorative si differenziano dalle varianti perché “le prime possono liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall’Amministrazione, mentre le seconde si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante, mediante preventiva autorizzazione contenuta nel bando di gara e l’individuazione dei relativi requisiti minimi che segnano i limiti entro i quali l’opera proposta dal concorrente costituisce un aliud rispetto a quella prefigurata dalla Pubblica Amministrazione, pur tuttavia consentito” precisando che “le proposte migliorative consistono pertanto in soluzioni tecniche che, senza incidere sulla struttura, sulla funzione e sulla tipologia del progetto a base di gara, investono singole lavorazioni o singoli aspetti tecnici dell’opera, lasciati aperti a diverse soluzioni, configurandosi come integrazioni, precisazioni e migliorie che rendono il progetto meglio corrispondente alle esigenze della stazione appaltante, senza tuttavia alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste.”.

Con riferimento alla seconda questione, invece, il Giudice amministrativo da un lato ha riconosciuto che, nelle gare di appalto aggiudicate con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione delle offerte tecniche e delle ragioni che giustificano la soluzione migliorativa proposta quanto alla sua efficienza e alla rispondenza alle esigenze della stazione appaltante, costituisce espressione di un’ampia discrezionalità tecnica, con conseguente insindacabilità nel merito delle valutazioni e dei punteggi attribuiti dalla commissione, ove non inficiate da macroscopici errori di fatto, da illogicità o da irragionevolezza manifesta. D’altro lato ha precisato che la pur ampia discrezionalità della commissione esaminatrice non può spingersi sino a consentire varianti non ammesse e vietate, quali sono quelle soluzioni che, traducendosi in una diversa ideazione dell’oggetto del contratto, alternativa rispetto al disegno progettuale originario, diano luogo ad uno stravolgimento di quest’ultimo.

Avv. Giuseppe Imbergamo, Studio Legale Piselli & Partners