«Procedure negoziate», ai sensi dell’art. 3, comma 1 lett. uuu) del D.Lgs. n. 50/2016 (Codice dei contratti pubblici) si intendono “le procedure di affidamento in cui le stazioni appaltanti consultano gli operatori economici da loro scelti e negoziano con uno o più di essi le condizioni dell'appalto”.
Il Codice dei contratti pubblici impiega la locuzione “procedure negoziate” sia con riferimento alle procedure semplificate sottosoglia comunitaria, previste e disciplinate dall’art. 36, che con riferimento ad un altro insieme di procedure, utilizzabili – a prescindere dall’importo dell’appalto – in presenza di determinate condizioni tassativamente stabilite dalla legge.
Le procedure negoziate si applicano a diverse tipologie di gare d’appalto, compreso l’appalto integrato
Per quanto concerne le procedure semplificate sottosoglia, accanto alla procedura negoziata, figura l’affidamento diretto.
In particolare, salva la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie, le stazioni appaltanti procedono all'affidamento di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie comunitarie, secondo le seguenti modalità:
- per affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro[1], mediante affidamento diretto anche senza previa consultazione di due o più operatori economici o per i lavori in amministrazione diretta (art. 36, comma 2 lett. a);
- per affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro per i lavori, o alle soglie di cui all’articolo 35 per le forniture e i servizi, mediante affidamento diretto previa valutazione di tre preventivi, ove esistenti, per i lavori, e, per i servizi e le forniture, di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti. I lavori possono essere eseguiti anche in amministrazione diretta, fatto salvo l’acquisto e il noleggio di mezzi, per i quali si applica comunque la procedura di cui al periodo precedente (art. 36, comma 2 lett. b).
L’acquisizione di lavori di importo pari o superiore ad € 150.000,00 ed inferiore ad € 350,000,00 avviene mediante procedura negoziata di cui all’art. 63 previa consultazione, ove esistenti, di almeno dieci operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici; l’acquisizione di lavori di importo pari o superiore ad € 350.000,00 ed inferiore ad € 1.000.000,00 avviene mediante procedura negoziata di cui all’art. 63 previa consultazione, ove esistenti, di almeno quindici operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici; l’acquisizione di lavori di importo pari o superiore a € 1.000.000,00 e fino alle soglie di rilevanza comunitaria avviene mediante le procedure di affidamento ordinarie (art. 36, comma 2 lett. c), c-bis) e d)[2].
Per lo svolgimento della procedura negoziata sotto soglia le linee guida n. 4 dell’ANAC, ancorché non vincolanti, prevedono che la procedura prenda avvio con la determina a contrarre ovvero con atto a essa equivalente secondo l’ordinamento della singola stazione appaltante. Successivamente la procedura si articola in tre fasi:
a) svolgimento di indagini di mercato o consultazione di elenchi per la selezione degli operatori da invitare;
b) confronto competitivo fra gli operatori e conseguente scelta dell’affidatario;
c) stipula del contratto.
La differenza che intercorre fra affidamento diretto e procedure negoziata sta nel fatto che all’interno della prima non vi è una fase di negoziazione con gli operatori economici anzi l’affidamento può avvenire anche senza valutazione preventiva dei preventivi e di conseguenza mediante affidamento diretto ad un unico e determinato operatore economico.
Le procedure negoziate utilizzabili a prescindere dall’importo dell’appalto sono caratterizzate da due peculiarità: la tassatività dei presupposti per la loro applicazione e la necessaria adeguata motivazione, nel primo atto della procedura, della sussistenza dei relativi presupposti.
Lo svolgimento delle procedure negoziate può essere espletato attraverso due modalità:
- con previa pubblicazione del bando;
- senza pubblicazione del bando.
I casi in cui è consentito il ricorso alla procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara sono previsti, per i settori ordinari, dall’art. 63 del Codice con una netta distinzione delle condizioni da dover rispettare in base al tipo di appalto in cui si vuole utilizzare la suddetta procedura.
In questo caso le amministrazioni aggiudicatrici individuano gli operatori economici da consultare sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economica e finanziaria e tecniche e professionali desunte dal mercato, nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza, rotazione, e selezionano almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei. L'amministrazione aggiudicatrice sceglie l'operatore economico che ha offerto le condizioni più vantaggiose, ai sensi dell'articolo 95, previa verifica del possesso dei requisiti di partecipazione previsti per l'affidamento di contratti di uguale importo mediante procedura aperta, ristretta o mediante procedura competitiva con negoziazione.
Per i settori speciali l’uso della procedura negoziata senza previa indizione di gara è consentito nelle ipotesi previste dall’art. 125 del Codice.
In seguito all’abrogazione del D.Lgs. n. 163/2006 ad opera del Nuovo Codice dei contratti pubblici, la previsione della procedura negoziata previa pubblicazione di un bando di gara, per i settori ordinari, è sostanzialmente confluita all’interno dell’art. 62, il quale definisce le modalità – pressoché analoghe – della procedura competitiva con negoziazione. Per i settori speciali tale tipo di procedura è ancora espressamente regolata dall’art. 124 del Codice.
In questa tipologia di procedura qualsiasi operatore economico può presentare una domanda di partecipazione in risposta a un avviso di indizione di gara che al suo interno contiene le informazioni richieste dall’amministrazione aggiudicatrice. I documenti di gara contengono l’oggetto dell’appalto con tutte le caratteristiche richieste, nonché i criteri di aggiudicazione dell’appalto. Tali informazioni devono essere esaustive in modo tale che gli operatori economici interessati valutino coscientemente se partecipare o no alla procedura. Il termine minimo per la ricezione delle domande di partecipazione e per la ricezione delle offerte iniziali è fissato a trenta giorni decorrenti, per le prime, dalla trasmissione del bando di gara mentre, per le seconde, dalla data di trasmissione dell’invito. Si tratta di una procedura negoziata in cui si garantisce la parità di trattamento fra gli offerenti rispettando così la concorrenza fra di essi. Pertanto, le amministrazioni aggiudicatrici non forniscono nessuna informazione che possa avvantaggiare un concorrente rispetto ad un altro. La peculiarità consiste nella possibilità di svolgere la procedura in fasi successive al fine di ridurre il numero delle offerte da negoziare attraverso l’applicazione di criteri di aggiudicazione specificati nel bando di gara. La conclusione delle suddette negoziazioni avviene tramite un avviso di informazione agli offerenti da parte delle amministrazioni aggiudicatrici stabilendo un ultimo termine di presentazione per le offerte nuove o modificate.
In merito alle procedure negoziate sopra soglia comunitaria si osserva l’intervento fondamentale del legislatore con il DL n. 76/2020 convertito in Legge n. 120/2020 il quale ha stabilito, all’art 2 comma 3, che la procedura negoziata per quei contratti di importo pari o superiore alla soglia di rilevanza comunitaria sia per i settori ordinari, di cui all’art 63, sia per i settori speciali, di cui all’art. 125, può essere utilizzata, previa pubblicazione dell’avviso di indizione della gara o di altro atto equivalente nel rispetto di un criterio di rotazione, nella misura strettamente necessaria quando, per ragioni di estrema urgenza derivanti dagli effetti negativi della crisi causata dalla pandemia da COVID-19 o dal periodo di sospensione delle attività determinato dalle misure di contenimento adottate per fronteggiare la crisi, i termini, anche abbreviati, previsti dalle procedure ordinarie non possono essere rispettati.
Il termine entro cui è stato inizialmente consentito il ricorso a detta ultima procedura negoziata è stato originariamente fissato al 31 dicembre 2021, successivamente prorogato per effetto del DL n. 77/2021, al 30 giugno 2023.
[1] per effetto del D.L. n. 77/2021, art. 51, fino al 30.6.2023 e salvo ulteriore proroga del termine, 139.000 euro per servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e i servizi di progettazione e 150.000 euro per lavori.
[2] per effetto del D.L. n. 77/2021, art. 51, fino al 30.6.2023 e salvo ulteriore proroga del termine le stazioni appaltanti procedono all’affidamento delle attività di esecuzione di lavori, servizi e forniture, nonché dei servizi di ingegneria e architettura, inclusa l’attività di progettazione, di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 del decreto legislativo n. 50 del 2016 mediante procedura negoziata, senza bando, di cui all’articolo 63 del decreto legislativo n. 50 del 2016, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, che tenga conto anche di una diversa dislocazione territoriale delle imprese invitate, individuati in base ad indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per l’affidamento di servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione, di importo pari o superiore a 139.000 euro e fino alle soglie di cui all'articolo 35 del decreto legislativo n. 50 del 2016 e di lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a un milione di euro, ovvero di almeno dieci operatori per lavori di importo pari o superiore a un milione di euro e fino alle soglie di cui all'articolo 35 del decreto legislativo n. 50 del 2016.
Avv. Silvia Lanzaro, Studio Legale Piselli&Partners
