Sulla Gazzetta Ufficiale n. 129 del 31 maggio 2021 è stato pubblicato il Decreto-Legge 31 maggio 2021, n. 77 recante "Governance del Piano nazionale di rilancio e resilienza e prime misure di rafforzamento delle strutture amministrative e di accelerazione e snellimento delle procedure". Il Decreto è entrato in vigore il giorno successivo alla sua pubblicazione, quindi il 1° giugno 2021.
Come si legge all’art. 1, rubricato “Principi, finalità e definizioni”, il Decreto “[…] definisce il quadro normativo nazionale finalizzato a semplificare e agevolare la realizzazione dei traguardi e degli obiettivi stabiliti dal Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza, di cui al regolamento (UE) 2021/241 del Parlamento europeo e del Consiglio del 12 febbraio 2021, dal Piano nazionale per gli investimenti complementari di cui al decreto-legge 6 maggio 2021, n. 59, nonché dal Piano Nazionale Integrato per l'Energia e il Clima 2030 di cui al Regolamento (UE) 2018/1999 del Parlamento europeo e del Consiglio dell'11 dicembre 2018”.
Il nuovo DL Semplificazioni, rispetto ai precedenti interventi, ha dunque indubbiamente un “motore” aggiuntivo, giacché si inserisce nel quadro del Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza (PNRR) recentemente trasmesso dal nostro Paese alla Commissione Europea.
Il PNRR italiano, a sua volta, si inquadra nel programma comunitario Next Generation EU (NGEU), il pacchetto da complessivi 750 miliardi di Euro varato dall’Unione Europea in risposta alla crisi pandemica, nell’ambito del quale l’Italia, come noto, ha potuto giovare della quota più alta, pari a 191, 5 Mld di Euro rappresentati dal c.d. Recovery Fund, cui si aggiungono i 30,6 Mld del Fondo complementare, quest’ultimo coperto con scostamento di bilancio.
L’intervento, prefigurato dall’UE e concretizzato dal nostro PNRR nazionale, intende riparare i danni economici e sociali della crisi pandemica e contribuire a risolvere le debolezze strutturali dell’economia italiana, accompagnando il Paese in un percorso di transizione ecologica e ambientale all’insegna della competitività, della formazione e dell’inclusione sociale, territoriale e di genere.
Il Nuovo DL Semplificazioni rappresenta in sostanza il primo tassello per l’avvio dei progetti legati al Recovery Plan e, tra le novità, sinteticamente prevede:
In particolare, tra gli interventi volti ad accelerare e snellire le procedure e, allo stesso tempo, a rafforzare la capacità amministrativa della P.A. in diversi settori, il D.L. 77/2021, sinteticamente:
Quanto alle disposizioni in materia di appalti pubblici, il D.L. 77/2021 rappresenta, come ormai noto, solo il primo step di allineamento a una maggiore semplificazione in linea con il modello comunitario.
Sul punto, il PNRR muove dal presupposto che “La semplificazione delle norme in materia di appalti pubblici e concessioni è obiettivo essenziale per l’efficiente realizzazione delle infrastrutture e per il rilancio dell’attività edilizia: entrambi aspetti essenziali per la ripresa a seguito della diffusione del contagio da Covid-19. Tale semplificazione deve avere a oggetto non solo la fase di affidamento, ma anche quelle di pianificazione programmazione e progettazione”. E in tale prospettiva, pertanto, il PNRR ha prospettato un duplice intervento fondato su:
Restringendo il focus alle disposizioni in materia di appalti pubblici recate dal nuovo DL Semplificazioni, lo stesso interviene, sotto taluni aspetti in maniera decisa, sia su quelli specificamente legati alla realizzazione del PNRR, che sui contratti pubblici in generale.
Questo “doppio binario” rappresenta un primo elemento di difficoltà che incontra l’interprete nell’inquadramento della nuova normativa. Alla già intricata congerie di provvedimenti normativi che regolano lo svolgimento dei contratti pubblici, e ai regimi, in gran parte transitori, introdotti dallo Sblocca Cantieri prima e dal primo DL Semplificazioni poi, si aggiunge ora il nuovo Decreto.
Quest’ultimo, da un lato proroga gran parte (ma non tutte) le deroghe precedentemente introdotte e, dall’altro, sotto specifici profili (ad esempio in tema di sottosoglia), provvede a rafforzarle, in massima parte però attraverso disposizioni che troveranno applicazione esclusivamente per quei contratti specificamente legati all’attuazione del PNRR. Tutto ciò con le conseguenti difficoltà, per gli operatori, di ricerca, comprensione e inserimento sistematico delle norme che intervengono soprattutto sulla regolamentazione extra Codice e con la creazione di regimi intertemporali e settoriali diversi. In chiave generale, tuttavia, un’importante e finalmente decisa presa di posizione è stata alfine adottata con riguardo al tormentato affaire del subappalto.
Nella presente nota si evidenzieranno, senza pretesa di esaustività, solo alcune delle principali novità introdotte dal nuovo Decreto in materia di appalti pubblici, contenute nella Parte II del Decreto, Titolo III, recante “Procedura speciale per alcuni progetti PNRR” (opere pubbliche di particolare complessità) e nel Titolo IV, recante “Disposizioni in tema di contratti pubblici”.
In termini sistematici, è utile in primo luogo individuare le diverse direttrici di intervento che seguono le diverse disposizioni:
Il Decreto, in primo luogo, prevede all’art. 44 un regime speciale per alcuni specifici interventi del PNRR di particolare complessità o di rilevante impatto (previsti all’allegato IV al Decreto de quo, attualmente in numero di dieci, ma probabilmente destinati ad aumentare in sede di conversione), disponendo che i pareri richiesti siano ottenuti sulla base del progetto di fattibilità tecnica ed economica e una serrata, specifica tempistica. Agli artt. 45 e 46, in relazione alle predette opere vengono poi dettate disposizioni urgenti in materia di funzionalità del Consiglio Superiore dei lavori pubblici e si prevedono modifiche alla disciplina dell’istituto del dibattito pubblico.
Con disposizioni indubbiamente innovative nel panorama normativo attualmente vigente, all’art. 47 del Decreto si prevede, per le procedure finanziate dal PNRR e dal PNC, che gli operatori economici tenuti alla redazione del rapporto sulla situazione del personale ai sensi dell’articolo 46 del D.Lgs. n. 198/ 2006 (i.e. le aziende pubbliche e private che occupano oltre cento dipendenti), producano, a pena di esclusione, al momento della presentazione della domanda di partecipazione o dell’offerta, copia dell’ultimo rapporto redatto, con attestazione della conformità dello stesso a quello trasmesso alle rappresentanze sindacali aziendali e alla consigliera e al consigliere regionale di parità.
Gli operatori economici, diversi da quelli indicati nel comma 2 e che occupano un numero di dipendenti pari o superiore a quindici e inferiore a cento, sono tenuti a consegnare alla stazione appaltante una relazione di genere sulla situazione del personale maschile e femminile in ognuna delle professioni e in relazione ad una serie di elementi indicati dalla disposizione, entro sei mesi dalla conclusione del contratto.
Al comma 4 si stabilisce poi che le Stazioni appaltanti prevedono, nei bandi, negli avvisi e negli inviti, specifiche clausole dirette all’inserimento, come requisiti necessari e come ulteriori requisiti premiali dell’offerta, criteri orientati a promuovere l’imprenditoria giovanile, la parità di genere e l’assunzione di giovani, con età inferiore a 36 anni, e donne, con la precisazione che i requisiti in questione devono rispondere, inter alia, ai principi libera concorrenza, proporzionalità e non discriminazione.
Si dispone infine che ulteriori misure premiali possono prevedere l'assegnazione di un punteggio aggiuntivo all'offerente o al candidato al ricorrere di determinate circostanze (ad es., non essere risultato destinatario di accertamenti relativi ad atti o comportamenti discriminatori nei tre anni antecedenti il termine per la presentazione delle offerte).
In relazione alle procedure afferenti gli investimenti pubblici finanziati, in tutto o in parte, con le risorse previste dal PNRR e dal PNC e dai programmi cofinanziati dai fondi strutturali dell'Unione europea, il Decreto, all’art. 48, comma 3, prevede la possibilità di ricorrere alla procedura negoziata senza previa pubblicazione del Bando (di cui agli artt. 63 e 125 del Codice) quando per ragioni di estrema urgenza l’applicazione dei termini, anche abbreviati, può compromettere la realizzazione degli obiettivi o il rispetto dei tempi di attuazione del PNRR. La disposizione in questione rappresenta indubbiamente una “valvola di sicurezza” che dovrebbe comunque assicurare che si eviti di sforare rispetto ai serrati tempi di attuazione del Piano per evitare di perdere i fondi ad esso sottesi.
Inoltre, per i medesimi contratti si contempla la possibilità dell’affidamento per la progettazione ed esecuzione dei lavori anche sulla base del progetto di fattibilità tecnica ed economica di cui all’art. 23, co. 3, del Codice, e l’assegnazione di un punteggio premiale per l’uso nella progettazione, dei metodi o degli strumenti elettronici previsti dall’art. 23, co. 1, lett. h), del Codice, demandando al Ministero delle Infrastrutture e della mobilità sostenibili di stabilire, con proprio provvedimento, le regole e specifiche tecniche per l’utilizzo dei metodi e strumenti tecnologici.
Nel caso di impugnazione degli atti relativi alle procedure di affidamento di cui al comma 1 dell’art. 48, il Nuovo Decreto Semplificazioni richiama poi l’applicazione dell’art. 125 del C.p.a., con la conseguenza che n sede di pronuncia del provvedimento cautelare, il Tar dovrà tenere conto delle probabili conseguenze del provvedimento stesso per tutti gli interessi che possono essere lesi, nonché del preminente interesse nazionale alla sollecita realizzazione dell'opera.
L’art. 50 del Nuovo DL Semplificazioni contiene invece disposizioni che si applicano alla fase di esecuzione dei contratti pubblici PNRR e PNC, recando in primo luogo la possibilità di esercizio del potere sostitutivo in caso di inerzia nella stipulazione del contratto, nella consegna dei lavori o nella costituzione del collegio consultivo tecnico. Si dispone inoltre che la S.A. preveda nel bando o nell’avviso un premio di accelerazione per ogni giorno di anticipo e penali per il ritardato adempimento calcolate in misura giornaliera tra lo 0,6 per mille e l’1 per mille dell’ammontare netto contrattuale - in deroga rispetto all’art. 113 bis del D.Lgs. n. 50/2016 che prevede come ammontare minimo lo 0,3 per mille – e con limite fissato al 20% dell’ammontare netto contrattuale.
Come di consueto, il nuovo intervento semplificatorio interviene, in particolare, sui sotto soglia, vero e proprio ambito di elezione delle misure intese a snellire la normativa in tema di appalti pubblici. Il Nuovo Decreto, in particolare, interviene seguendo le seguenti direttrici:
Anche per gli affidamenti sopra soglia, il termine del 31.12.2021 previsto all’art. 2, comma 1 del D.L. n. 76/2020, come conv. in L. n. 120/2020 viene traslato al 30 giugno 2023 (così come per le verifiche antimafia semplificate) e allo stesso termine vengono ancorate le deroghe di cui all’art. 8 comma 1 del D.L. Semplificazioni, segnatamente in tema di (i) consegna dei lavori in via d’urgenza sempre consentita, (ii) sopralluogo obbligatorio solo ove strettamente indispensabile, (iii) applicazione generalizzata delle riduzioni dei termini procedimentali per ragioni di urgenza e (iv) possibilità di prevedere affidamenti anche nel caso in cui questi non siano stati preventivamente inseriti in programmazione a condizione che si provveda ad aggiornare i documenti programmatori.
Come si diceva supra, con il Nuovo DL Semplificazioni il Governo ha finalmente inteso intervenire sulla problematica questione del subappalto, non affrontata dal precedente Governo in sede di primo DL Semplificazioni ma al centro dell’attenzione comunitaria sia nell’ambito della procedura di infrazione 2273/2018 che in ragione delle due note Sentenze della CGUE 26 settembre 2019, resa nella causa C-63/18 e 27 novembre 2019, resa nella causa C-402/18.
La modifica immediata e più rilevante riguarda il limite massimo alla facoltà di subappalto che, come noto, il DL n. 32/2019, convertito con modificazione dalla Legge 14 giugno 2019, n. 55 (c.d. “Sblocca-cantieri”), nelle more di una complessiva revisione del codice dei contratti pubblici, aveva temporaneamente fissato al 40 per cento dell’importo complessivo del contratto.
Tale previsione, in virtù della proroga introdotta dal D.L. n. 183/2020 (c.d. “Milleproroghe”), avrebbe perso efficacia il 30 giugno del 2021.
Con il DL n. 77/2021 si è prevista una modifica bifasica, prevedendo che, in una prima fase – dall’entrata in vigore del Decreto fino al 31 ottobre 2021 - il subappalto non potrà superare la quota massima del 50 per cento dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi e forniture. Contemporaneamente, intervenendo sul testo dell’art. 105 del D.Lgs. n. 50/2016, si prevede, a partire dall’entrata in vigore del Decreto il divieto, a pena di nullità, di integrale cessione del contratto di appalto e l’affidamento a terzi dell’integrale esecuzione delle prestazioni o lavorazioni, nonché la prevalente esecuzione delle lavorazioni relative al complesso delle categorie prevalenti e dei contratti ad alta intensità di manodopera. Inoltre, si dispone che il subappaltatore debba garantire gli stessi standard qualitativi e prestazionali previsti nei contratti di appalto, ivi inclusa, l’applicazione dei medesimi contratti collettivi nazionali di lavoro.
Dal 1°novembre 2021, invece, tramite una modifica anche in questo caso all’art. 105 del Codice, si prevede che verrà meno il limite generalizzato al subappalto, con l’obbligo per le Stazioni Appaltanti di indicare nei documenti di gara le prestazioni e le lavorazioni che non possono essere subappaltate e che, pertanto, devono obbligatoriamente essere eseguite dall’aggiudicatario, tenuto conto delle caratteristiche dell’appalto e dell’esigenza di rafforzare il controllo delle attività di cantiere e dei luoghi di lavoro e garantire una più intensa tutela delle condizioni di lavoro e di sicurezza dei lavoratori, tranne nel caso in cui il Subappaltatore sia iscritto nelle white list, ovvero, nell’anagrafe antimafia.
Ancora intervenendo sul testo dell’art. 105 del Codice, il Decreto abroga il comma 5 del medesimo, che prevedeva limitazioni del subappalto per le opere c.d. “super-specialistiche” e ne modifica il comma 8, disponendo che “Il contraente principale e il subappaltatore sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto di subappalto”.
Infine, l’art. 52 apporta una serie di modifiche al D.L. c.d. Sblocca Cantieri. In estrema sintesi, inter alia, il Nuovo Decreto:
Inoltre, tra le altre cose si stabilisce che fino al 30 giugno 2023 si applichi anche ai settori ordinari la norma prevista dall’art. 133, co. 8, del D. Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, per i settori speciali, i.e. la c.d. “Inversione procedimentale” e, fino al 31 dicembre 2023 si sospendono (i) l’applicazione del comma 6 dell’articolo 105 e del terzo periodo del comma 2 dell’articolo 174 (relativi alla c.d. “terna dei subappaltatori”), nonché (ii) le verifiche in sede di gara, di cui all’articolo 80 del medesimo codice, in capo al subappaltatore.
Appaiono rilevanti, oltre a quanto sin qui detto, le disposizioni recate all’art. 53 del D.L. n. 77/2021. In particolare, il comma 5 reca alcune modifiche al D.Lgs. n. 50/2016, novellando, in più parti, l’art. 29 del Codice:
Di particolare interesse, infine, appare la disposizione di cui all’art. 53, comma 5, lett. d), che prevede una serie di modifiche dell’art. 81 del D.Lgs. n. 50/2016 in vista della semplificazione degli adempimenti amministrativi a carico delle stazioni appaltanti, velocizzando le operazioni di verifica e controllo dei requisiti ed in virtù delle quali:
A distanza dunque di meno di un anno dal precedente D.L. n. 76/2020, successivamente convertito in L. n. 120/2020, e a due anni circa dallo Sblocca Cantieri (D.L. n. 32/2019, conv. in L. n. 55/2019) il nuovo Governo è intervenuto con un “Nuovo DL Semplificazioni” con l’obiettivo di semplificare, inter alia, l’intricata disciplina degli appalti pubblici, in particolare in vista dello storico appuntamento rappresentato dal PNRR.
Il nuovo intervento denota in primo luogo, in realtà, quanto sia tormentata la materia dei contratti pubblici. Il Codice dei Contratti (D.Lgs. n. 50/2016), con l’ultimo intervento si conferma come uno dei provvedimenti normativi maggiormente incisi da modifiche degli ultimi anni sol che si consideri che, ad oggi, sono state registrate infatti poco meno di 30 modifiche normative, tra adeguamenti, sospensioni, deroghe direttamente incidenti sul Codice.
Appare inoltre complicare non poco il già articolato quadro della regolamentazione vigente la circostanza che la nuova normativa, in realtà, in (gran) parte si affianca alla disciplina del Codice, sostituendola per taluni specifici contratti, e solo in parte, come si è visto, la innova direttamente (per tutti i contratti). Altro possibile vulnus del nuovo Decreto sono i numerosi provvedimenti attuativi previsti, anche se bisogna essere confidenti che, questa volta (e diversamente da quanto avvenuto con il primo DL Semplificazioni, del quale molti provvedimenti attuativi allo stato ancora mancano all’appello), si verificherà scrupolosamente l’adozione da parte degli enti competenti dei provvedimenti di attuazione previsti dal Decreto.
La disciplina adottata, da un lato conserva in realtà l’impianto dei precedenti interventi semplificatori, estendendone la durata, ma d’altro ne rafforza la portata anche con una disciplina ad hoc per gli interventi specificamente legati al PNRR e al PNC, circostanza che dovrebbe garantire dal rischio di non riuscire a completare i progetti rientranti nel Piano.
L’intervento conferma, in ogni caso, la centralità della disciplina degli appalti pubblici nell’ambito del piano di crescita e di sviluppo economico da attuare attraverso i fondi del programma europeo Next Generation EU, giacché essa costituisce la cinghia di trasmissione degli interventi pubblici all’economia reale, e finisce dunque per rappresentare un volano indispensabile ai fini della concreta realizzazione delle ambiziose politiche di riforma sottese al PNRR.
Altro tassello fondamentale per la riuscita di una qualsivoglia riforma in materia di appalti è rappresentato dall’avere una Pubblica Amministrazione competente, in grado di applicare le disposizioni in maniera precisa e puntuale. Una PA che si avvalga di alte professionalità, di tecnici formati, di Rup competenti, in grado quindi di interpretare correttamente le (tante) norme vigenti, evitando situazioni di impasse ed errori. In tal senso, appare significativa la prossima approvazione, in questi giorni di un ulteriore Decreto Legge sulle assunzioni nella Pubblica Amministrazione finalizzate proprio a “rafforzare i ranghi” con nuove (e, da quanto è dato comprendere: competenti) risorse per la PA in vista proprio dell’attuazione del PNRR.
Una cosa appare certa: semplificazione degli appalti e riuscita del PNRR sono quindi legati a doppio filo. Senza la prima, non è quindi prefigurabile una completa realizzazione del Piano. La circostanza è stata rappresentata dallo stesso Presidente del Consiglio, Mario Draghi, che in risposta alla Camera sul PNRR ha significativamente rilevato che “La semplificazione delle norme in materia di appalti pubblici e concessioni […] è obiettivo essenziale per la riuscita del Piano e, più in genere, per il rilancio del settore delle costruzioni.”.
Le recenti modifiche recate dal DL Semplificazioni e le possibili modifiche che interverranno in sede di conversione in legge, non rappresenteranno comunque verosimilmente un punto di arrivo, bensì un punto di partenza. Siamo infatti nell’anticamera di una riforma ad ampio spettro della normativa italiana in tema di appalti pubblici, che è attesa tra la fine dell’anno in corso (termine per la Legge delega) e i primi 9 mesi del 2022 (termine previsto per l’adozione Decreti Legislativi di attuazione della riforma), che dovrà rendere il paese in grado di accogliere appieno la sfida epocale insita nel NGEU.
Avv. Luca Spaziani - Studio Legale Tonucci&Partners
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