Con la pronuncia del 21 luglio 2021, n. 577, il TAR Lombardia ha affrontato il tema relativo all’illegittimità della presentazione di un’offerta economica in perdita.
Una società classificatasi al secondo posto della graduatoria relativa a una procedura di gara avente ad oggetto l’affidamento di un servizio cimiteriale ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione, censurando, tra l’altro il fatto che l’offerta della società risultata aggiudicataria fosse anomala, in ragione, da un lato, di un cospicuo ribasso e, dall’altro, della sottostima dei costi di formazione del personale e del lavoro e della contestuale sovrastima dei servizi opzionali a chiamata.
In particolare, secondo la ricorrente la verifica di congruità dell’offerta svolta dalla Stazione appaltante sarebbe risultata carente sia sotto il profilo dell’istruttoria, sia per quanto concerne l’ambito motivazionale, tanto da aver illegittimamente consentito all’aggiudicataria di modificare la propria originaria offerta in sede di giustificazioni.
Ed infatti, in sede di giustificazioni, l’aggiudicataria della procedura de qua ha sostanzialmente eluso le richieste di chiarimenti formulate dalla Stazione appaltante, trincerandosi dietro la propria pretesa forza contrattuale sul mercato di settore, che le permetterebbe, a proprio dire, di ottenere particolari scontistiche sulle forniture.
Il TAR Lombardia, contrariamente a quanto poc’anzi esposto, ha accolto il ricorso proposto dalla seconda classificata, evidenziando il fatto che “in linea generale un concorrente non possa giustificare la propria offerta con apodittiche affermazioni sulla propria posizione di forza sul mercato e sulle particolari condizioni di favore che consegue – in virtù di tale posizione – nei contratti di fornitura di materiale e mezzi da impiegare nell’esecuzione dell’appalto.”
In particolare, secondo il Giudice di prime cure, “non può essere astrattamente enfatizzata la circostanza che l’offerente sia una Onlus, che come tale non è tenuta alla distribuzione degli utili”, poiché “tale condizione può al più consentire di presentare un’offerta con un utile minimo, ma non certo legittimare la presentazione di un’offerta economica in perdita.”
In caso contrario, infatti, verrebbe alterata la concorrenza, senza, peraltro, alcuna garanzia per la Stazione appaltante di conseguire la prestazione contrattuale richiesta.
Alla luce di ciò, dunque le considerazioni svolte nei giustificativi dell’8.12.2020 da parte dell’aggiudicataria equivalgono alla mancanza di chiarimenti, stante la genericità e la apoditticità delle argomentazioni fornite.
Trattandosi, pertanto, di chiarimenti essenziali ai fini della verifica di anomalia dell’offerta, è evidente che l’aggiudicataria non abbia giustificato nella sua interezza il costo del personale impiegato nell’appalto, risultando, di conseguenza, l’istruttoria svolta dall’Ente locale del tutto carente e generica.
In conclusione, il TAR Lombardia ha accolto il ricorso, pur non disponendo l’aggiudicazione dell’appalto in favore della ricorrente, spettando al Comune la riedizione del segmento procedimentale colpito da illegittimità e l’adozione dei provvedimenti conseguenti.
Avv. Gabriele Grande - Studio Legale Zoppellari e Associati
