Il gestore uscente non è tendenzialmente tenuto al formale espletamento del sopralluogo in fase di gara, lo ha ribadito Con Ordinanza n. 5280 del 18.10.2019 la terza sezione del Consiglio di Stato, in riforma della Ordinanza n. 1243/2019 del T.A.R. Lombardia.
Il Giudice di primo grado, invero, nell’accogliere la domanda cautelare del ricorrente e, conseguentemente, sospendere la impugnata delibera di aggiudicazione della gara in favore dell’impresa controinteressata, aveva rilevato come l’art. 11 del Disciplinare di gara prevedesse l’obbligatorietà del sopralluogo e che “la previsione in esame, dall’inequivocabile tenore testuale, è costitutiva di un onere per certo “esigibile” e agevolmente espletabile dal partecipante (a fortiori per le imprese, come quella ricorrente, che già gestivano il servizio) ed è altresì munita di espressa sanctio iuris in caso di sua inosservanza, costituita dalla esclusione del concorrente dalla gara”, sostenendo, in definitiva, che la stazione appaltante, nell’esentare il gestore uscente dall’obbligo del sopralluogo, avesse disapplicato in modo inammissibile il citato art. 11.
Nel riformare il provvedimento del giudice di prime cure il Consiglio di Stato osserva, anzitutto, che nella fattispecie dedotta non vi è questione di disapplicazione del bando di gara, ma della sua applicazione avuto riguardo alla peculiare posizione fattuale del gestore uscente, già insediato nei luoghi oggetto di sopralluogo.
Difatti, chiarisce il Collegio, la funzione del sopralluogo consiste in una “attività di cognizione dello stato dei luoghi ai fini della formulazione di un’offerta consapevole” e “in fatto è stato dunque eseguito nella forme della esecuzione in loco del precedente contratto”.
Pertanto, il Giudice di secondo grado ha ritenuto che l’applicazione della lex specialis operata dalla stazione appaltante fosse conforme al principio stabilito dalla precedente sentenza della V Sezione del medesimo Consiglio di Stato, n. 4597/2018 secondo cui “proprio in relazione alla funzione del sopralluogo, così come delineata dalla ricordata giurisprudenza, deve ammettersi che un simile obbligo è da considerarsi superfluo e sproporzionato allorché sia imposto ad un concorrente che sia gestore uscente del servizio, il quale per la sua stessa peculiare condizione si trova già nelle condizioni soggettive ideali per conoscere in modo pieno le caratteristiche dei luoghi in cui svolgere la prestazione oggetto della procedura di gara”.
Inoltre, secondo il Consiglio di Stato la valutazione operata dalla stazione appaltante non appare irragionevole ed è conforme al senso del richiamato art. 11 del disciplinare e del paradigma normativo di riferimento, ovvero l’art. 79, comma 2, del d. lgs. n. 50 del 2016 “dal momento che l’applicazione della legge di gara in modo ragionevolmente diseguale rispetto a situazioni in fatto sensibilmente diseguali non comporta alterazione della par condicio fra i concorrenti, difettando il presupposto della identità di situazione”.
Peraltro, conclude il Collegio, risulta ulteriormente dirimente, con riferimento al principio comunitario relativo alla tutela del legittimo affidamento dell’impresa (che abbia tenuto una condotta conforme alle indicazioni fornite dalla stazione appaltante ai fini dell’interpretazione della disciplina di gara), la nota con cui la stessa stazione appaltante, su esplicita richiesta dell’appellante cautelare, aveva espressamente ritenuto ingiustificato richiedere il sopralluogo anche al gestore uscente.
Avv. Daniele Bracci, Studio legale Piselli&Partners
