Il Codice dei contratti pubblici è un testo unico che regola i rapporti tra la Pubblica Amministrazione e le società incaricate a svolgere determinate opere pubbliche.
In particolare, il Codice dei contratti pubblici regola la disciplina dei contratti necessari per la realizzazione di opere, servizi e forniture a favore della Pubblica Amministrazione, nonché le propedeutiche procedure di scelta del contraente privato.
Tale disciplina è contenuta attualmente nel decreto legislativo n. 36 del 31 marzo 2023, il quale è entrato in vigore il 1° aprile 2023, ma la cui efficacia è tale solo dallo scorso 1° luglio 2023.
Tuttavia, gran parte delle disposizioni sulla digitalizzazione del ciclo di vita dei contratti della Parte II del Libro Primo è efficace dal 1° gennaio 2024.
Pertanto, il Codice, durante la sua prima applicazione, ha “convissuto” col vecchio Codice (D.lgs. n. 50/2016) e con altre normative di riferimento (es: DL Semplificazioni Bis) fino al 31 dicembre 2023.
Il decreto legislativo n. 50/2016, quindi, è stato completamente abrogato il 1° gennaio 2024, fermo restando che, per le procedure bandite prima del 1° luglio 2023, continuano a valere le disposizioni del 'vecchio' Codice.
Sotto il profilo strutturale, il nuovo Codice opera un profondo riordino normativo, dal momento che sostituisce il sistema previgente caratterizzato da fonti attuative di diversa natura (i.e. regolamenti ministeriali, linee guida ANAC, normativa emergenziale) con uno strutturato su due plessi normativi entrati in vigore simultaneamente: 229 disposizioni e 36 allegati.
Ciò ha reso il nuovo Codice immediatamente operativo, senza rinvio a successivi regolamenti attuativi (principio dell’”autoconclusività” del Codice) e dà maggiore chiarezza al quadro regolatorio (che viene alleggerito dalle disposizioni di dettaglio).
Dal punto di vista sostanziale, l’opera di modernizzazione della disciplina si sviluppa su due assi portanti: la semplificazione e la digitalizzazione.
Un’importante novità del nuovo Codice consiste nel fatto che le disposizioni devono essere applicate in base ai principi di cui agli artt. da 1 a 3: (i) del risultato, (ii) della fiducia e (iii) dell’accesso al mercato.
L’aver collocato all’inizio della disciplina questi principi, a cominciare da quello del risultato, segna il passaggio tra vecchia e nuova regolamentazione in tema di contratti pubblici e guida l’opera di interpretazione di tutte le norme.
Subito dopo la parte dedicata ai principi generali vi è un altro elemento: la digitalizzazione. L’utilizzo di tecnologie digitali consente una più efficiente gestione dell’intero ciclo di vita del contratto, non solo in termini di accelerazione dei tempi procedurali, ma anche di riduzione del rischio di errore.
A tal fine, il nuovo Codice ha regolato il ricorso ai sistemi di intelligenza artificiale o di blockchain utilizzabili durante tutte le fasi della procedura di aggiudicazione nonché l’adozione di strumenti di gestione informativa digitale (c.d. BIM), volti a migliorare la progettualità nelle grandi opere.
L’ambito di applicazione del Codice è molto ampio e viene regolato all’art. 13, il quale precisa che le disposizioni del Codice si applicano ai contratti di appalto e di concessione, sia dei settori ordinari sia di quelli speciali, e che, al contrario, non si applicano ai contratti esclusi, ai contratti attivi e ai contratti a titolo gratuito, anche qualora essi offrano opportunità di guadagno economico, anche indiretto.
Le disposizioni del Codice si applicano, altresì, all’aggiudicazione dei lavori pubblici da realizzarsi da parte di soggetti privati, titolari di permesso di costruire o di altro titolo abilitativo, che assumono in via diretta l'esecuzione delle opere di urbanizzazione a scomputo totale o parziale del contributo previsto per il rilascio del permesso, ai sensi del Testo Unico dell’Edilizia, di cui al d.p.r. n. 380/2001.
Per contratti c.d. “esclusi” si intendono tutti quei contratti “passivi” (dove si spende denaro pubblico) ed “attivi” (dove invece si ricava un utile) per i quali, a norma delle direttive comunitarie, non si applica la disciplina del Codice dei contratti pubblici.
I suddetti contratti “esclusi” si differenziano dai contratti c.d. “estranei”, i quali sono di origine giurisprudenziale e costituiscono una “categoria residuale, che comprende qualsiasi tipo di appalto estraneo al settore speciale. Non si tratta pertanto di appalti semplicemente “esclusi”, ossia rientranti in astratto nell’ambito di applicazione delle direttive ma specificatamente “esentati”, bensì di appalti del tutto “estranei” all’ambito di azione della direttiva 2004/17/CE” (cfr. Cons. Stato, Adunanza Plenaria, n. 16/2011).
In sostanza, pur rientrando nel genus degli “esclusi” hanno caratteristiche speciali, pertanto sono trattati come appalti privatistici che soggiacciono al solo rispetto dei principi civilistici del Codice civile. In ipotesi di contenzioso, infatti, la giurisdizione non apparterrà al giudice amministrativo, bensì al giudice ordinario.
Peraltro, le disposizioni del Codice non si applicano ai contratti di società e alle operazioni straordinarie che non comportino nuovi affidamenti di lavori, servizi e forniture.
Il Codice disciplina, altresì, gli appalti di rilevanza comunitaria (c.d. sopra soglia) e quelli di rilievo nazionale (c.d. sotto soglia) e non si limita a regolamentare la sola fase di gara, ma si occupa anche della fase a monte che ha ad oggetto la programmazione e la progettazione, nonché di quella a valle, ovverosia l’esecuzione.
Per completezza si dà atto che l’ANAC, con l’atto di segnalazione al Governo e al Parlamento del 18 ottobre 2023, ha evidenziato la necessità di procedere all’applicazione diretta dell’articolo 13 della Direttiva in caso di lavori svolti da privati con finanziamenti pubblici in percentuali superiori al 50% e per importi superiori al milione di euro.
Una figura centrale nel nuovo assetto normativo è rappresentata dal Responsabile Unico del Progetto (RUP) al quale viene affidata la responsabilità dell’intero progetto, dalla fase di programmazione alla fase di esecuzione.
Inoltre, ferma restando l’unicità del RUP, le Stazioni Appaltanti e gli Enti concedenti, possono individuare modelli organizzativi che prevedano la nomina di un responsabile di procedimento per le fasi di programmazione, progettazione ed esecuzione e un responsabile di procedimento per la fase di affidamento.
Per quanto riguarda la programmazione, il nuovo Codice rispetto al passato ha previsto all’art. 37 che questa sia triennale sia per i lavori che per beni e servizi. La stessa norma, peraltro, rinvia per la parte di dettaglio normativo all’Allegato I.5 al Codice, che detta le coordinate relative alle tipologie di modelli utilizzabili.
Sulla base della programmazione vi è la procedura di gara per l’affidamento dei singoli interventi.
Ai sensi dell’art. 17 del Codice, le fasi delle procedure di affidamento delle Stazioni Appaltanti sono caratterizzate dall’adozione della decisione di contrarre con cui si individuano gli elementi essenziali del contratto e i criteri di selezione degli operatori economici e delle offerte.
In caso di affidamento diretto, la decisione di contrarre individua l’oggetto, l’importo e il contraente, unitamente alle ragioni della sua scelta, ai requisiti di carattere generale e, se necessari, a quelli inerenti alla capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale.
Adottata la decisione di contrarre si passa alla pubblicazione del bando di gara e si dà avvio formale al procedimento di gara vero e proprio cui partecipano gli operatori economici.
Per quanto concerne la conclusione delle procedure di gara, l’art. 17 prevede che ciò debba avvenire nei termini indicati nell’ e il superamento degli stessi costituisce silenzio inadempimento e rileva anche al fine della verifica del rispetto del dovere di buona fede.
Tali termini decorrono dalla pubblicazione del bando di gara o dall’invio degli inviti a offrire, fino all’aggiudicazione alla miglior offerta, e non possono essere sospesi neanche in pendenza di contenzioso sulla procedura se non a seguito di provvedimento cautelare del giudice amministrativo.
Tuttavia, in presenza di circostanze eccezionali il RUP, con proprio atto motivato, può prorogare i termini suddetti per un massimo di tre mesi.
L’aggiudicazione viene disposta dall’organo competente dopo aver effettuato positivamente il controllo dei requisiti in capo all’aggiudicatario, successivamente al quale il contratto potrà essere stipulato o ne potrà essere iniziata l’esecuzione in via di urgenza.
Avv. Giuseppe Imbergamo, Studio Legale Piselli&Partners
