Dall’approvazione da parte del Consiglio dei Ministri del 16 dicembre 2022 ai pareri della Conferenza unificata e delle Commissioni Parlamentare, il percorso in vista della definitiva approvazione del Nuovo Codice dei Contratti pubblici si è sin qui snodato nelle seguenti tappe fondamentali:
- 24 giugno 2022: pubblicazione in G.U. della L. 21 giugno 2022, n. 78, recante “Delega al Governo in materia di contratti pubblici”;
- 4 luglio 2022: con decreto del Presidente del Consiglio di Stato Franco Frattini, è stata istituita la Commissione mista che, come richiesto dal Governo (ai sensi dell’art. 14 della legge istitutiva del Consiglio di Stato) è stata incaricata di predisporre il progetto del decreto legislativo sulla nuova disciplina dei contratti pubblici;
- 13 dicembre 2022: il Consiglio di Stato (presso il quale era stata istituita, a partire dal 4 luglio 2022, una Commissione mista speciale) ha pubblicato sul sito Giustizia Amministrativa lo “Schema definitivo di Codice dei contratti pubblici”, (ii) lo “Schema del Codice dei contratti pubblici, elaborato dal Consiglio di Stato, con il testo a fronte”, (iii) gli “Allegati al Codice dei contratti pubblici, elaborato dal Consiglio di Stato” e infine (iv) le “Relazioni al Codice dei contratti pubblici, elaborato dal Consiglio di Stato”;
- 16 dicembre 2022: in stretta sequenza, è intervenuta, quindi, l’approvazione in esame preliminare, da parte del Consiglio dei Ministri, del decreto legislativo di riforma del Codice dei contratti, in attuazione della Legge Delega;
- successivamente, in data 26 gennaio 2023 è stata convocata la Conferenza unificata Stato Regioni per rendere il parere ai sensi dell’art. 1, comma 4 della L. n.78/2022. La Conferenza ha reso il proprio parere favorevole con la formulazione di alcuni emendamenti prioritari;
- lo Schema di nuovo Codice, che nel frattempo era stato già trasmesso a inizio anno alle Camere (in data 5 gennaio 2023, in realtà privo del parere della Conferenza unificata che avrebbe dovuto essere acquisito prima della suddetta trasmissione) ha inoltre ricevuto, in data 21 febbraio 2023 i pareri favorevoli della Commissione parlamentare permanente Ambiente, territori e lavori pubblici (VIII) della Camera dei deputati e dell’omologa Commissione parlamentare del Senato (VIII). I suddetti pareri favorevoli sono stati resi con la formulazione di alcune osservazioni e segnatamente:
Al momento, dunque, l’iter di approvazione del nuovo Codice è giunto alla fase contemplata dall’ art. 1, comma 4 della L. n.78/2022, a norma del quale “Ove il parere delle Commissioni parlamentari indichi specificamente talune disposizioni come non conformi ai princìpi e criteri direttivi di cui alla presente legge, il Governo, qualora non intenda conformarsi ai pareri parlamentari, trasmette nuovamente i testi alle Camere con le sue osservazioni e con eventuali modificazioni, corredate dei necessari elementi integrativi di informazione e motivazione. Le Commissioni competenti per materia possono esprimersi sulle osservazioni del Governo entro dieci giorni dall’assegnazione; decorso tale termine il decreto legislativo può essere comunque emanato”.
Prima di procedere all’analisi dell’architettura dello Schema definitivo di Codice dei contratti pubblici, è opportuno compiere qualche riflessione di carattere generale. In particolare, nell’impostazione dei redattori, per come sin qui concepito, il nuovo Codice contiene diversi elementi di novità rispetto alla disciplina attualmente vigente. In termini del tutto generali:
Sotto il profilo strutturale, il progetto del nuovo Codice degli appalti contempla un numero di articoli non lontano da quello del codice vigente, ed è diviso nei seguenti 5 libri:
Prendendo le mosse da una comparazione di tipo meramente quantitativo, sebbene lo Schema definitivo di Codice dei contratti pubblici contempli un numero di articoli analogo a quelli del codice vigente, tuttavia, la riduzione dei commi è pari quasi ad 1/3 rispetto a quelli di cui al previgente Codice. È peraltro evidente come, in realtà, il raggiungimento di un’effettiva semplificazione non debba necessariamente passare per una mera riduzione delle parole utilizzate. Ciò detto, è indiscutibile che il risultato dello snellimento sia del tutto auspicabile.
Significativa, a livello sistematico, la valorizzazione, con previsione di libri ad hoc, dei contratti di appalto nei settori speciali (Libro III) e del partenariato pubblico privato e delle concessioni (Libro IV).
Al momento della redazione del presente contributo, ed in assenza di diverse indicazioni anche a livello politico, l’entrata in vigore del nuovo Codice è fissata dal comma 1 dell’art. 229 dello Schema di nuovo Codice per il 1° aprile 2023. A norma del comma 2 del medesimo articolo, peraltro, “Le disposizioni del codice, con i relativi allegati, eventualmente già sostituiti o modificati ai sensi delle relative disposizioni, acquistano efficacia il 1 luglio 2023”.
Si prevede dunque un’efficacia differita delle nuove disposizioni.
La ratio della previsione di tale efficacia differita, come si legge nella Relazione allo Schema di nuovo Codice, risiede da un lato nella “[…] la possibilità, nel periodo intermedio, di sostituire gli allegati al codice con regolamenti ai sensi dell’art. 17, l. 400 del 1998”, dall’altro nel fatto che “[…] la data di acquisto dell’efficacia del codice è, ai sensi del comma 2 dell’art. 226, quella da considerare per stabilire quali sono i «procedimenti in corso», cui continua ad applicarsi la disciplina del d.lgs. 50/2016”.
Occorrerà monitorare se la data di entrata in vigore e quella di efficacia rimarranno invariate oppure se, come auspicato da più parti e come invero sembrerebbe opportuno, si avrà uno slittamento in avanti di tali date. La commissione presso il Senato, ad esempio, in sede di parere ha rilevato che «all'articolo 229, valuti il Governo l'opportunità di differire l'entrata in vigore al 1° gennaio 2024, per consentire di effettuare, nelle more, i percorsi di qualificazione delle stazioni appaltanti anche aggregate, la formazione del personale, la digitalizzazione del sistema».
Quanto all’ambito di applicazione del nuovo Codice, la disposizione da prendere a riferimento è attualmente l’art. 13, dove al comma 1 si prevede che “Le disposizioni del codice si applicano ai contratti di appalto e di concessione.”. A tale riguardo, è interessante notare che, nella relazione illustrativa, i redattori del nuovo Codice abbiano sottolineato come le disposizioni in materia di PPP e concessioni – che nel Codice vigente sono “disseminate” nell’intero articolato, “con confusione e difficoltà applicative” – siano state riunite (come sopra accennato) nel libro IV, in “una disciplina esaustiva e auto-inclusiva” dove “i rinvii alla disciplina degli appalti pubblici sono pochi e circostanziati”, in tal modo conferendo autonomia, in particolare, alle concessioni, la cui disciplina viene prevista nell’ambito della Parte II del Libro IV, e che a livello comunitario, come noto, sono state per la prima volta disciplinate da un’autonoma Direttiva (Direttiva 2014/23/UE).
Al comma 2 dell’art. 13 del nuovo Codice, si prevede invece che “Le disposizioni del codice non si applicano ai contratti esclusi, ai contratti attivi e ai contratti a titolo gratuito, anche qualora essi offrano opportunità di guadagno economico, anche indiretto”. Orbene, a tale proposito, per “contratti esclusi” si intendono i contratti previsti dalla sezione II della direttiva n. 2014/23/UE, dalla sezione III della direttiva 2014/24/UE, dalla sezione II della direttiva 2014/25/UE, che non rientrano nel campo di applicazione del codice [cfr. art. 2, lett. m) All. I.1, recante “Definizioni dei soggetti, dei contratti, delle procedure e degli strumenti”]; per “contratti attivi”, invece, si intendono i contratti che non producono spesa e da cui deriva un’entrata per la pubblica amministrazione [cfr. art. 2, lett. h) dell’Allegato I.1]; per “contratti a titolo gratuito”, infine, si intendono i contratti in cui l’obbligo di prestazione o i sacrifici economici direttamente previsti nel contratto gravano esclusivamente su una o alcune delle parti contraenti [cfr. art. 2, lett. g) dell’Allegato I.1].
Ai sensi del comma 3 dell’art. 13 del nuovo Codice, peraltro, sono altresì esclusi dall’ambito di applicazione del medesimo i contratti di società e le operazioni straordinarie che non comportino nuovi affidamenti di lavori, servizi e forniture. In tali ambiti, l’ultima parte del comma 3 precisa che rimangono ferme le specifiche norme del D. Lgs. 19 agosto 2016, n. 175 (i.e. Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica) che disciplinano la scelta del socio privato, in cui si prevede l’utilizzo di procedure ad evidenza pubblica e la cessione di quote o di azioni, per le quali è previsto il rispetto dei princìpi di pubblicità, trasparenza e non discriminazione, salvi casi eccezionali.
Il comma 7 dell’art. 13 prevede infine che le disposizioni del codice si applicano, altresì, all'aggiudicazione dei lavori pubblici da realizzarsi da parte di soggetti privati, titolari di permesso di costruire o di un altro titolo abilitativo, che assumono in via diretta l'esecuzione delle opere di urbanizzazione a scomputo totale o parziale del contributo previsto per il rilascio del permesso, ai sensi dell'articolo 16, comma 2, del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380, e dell'articolo 28, comma 5, della legge 17 agosto 1942, n. 1150, ovvero eseguono le relative opere in regime di convenzione. L’allegato I.12 individua le modalità di affidamento delle opere di urbanizzazione a scomputo del contributo di costruzione.
L’art. 14 del nuovo Codice è rubricato “Soglie di rilevanza europea e metodi di calcolo dell’importo stimato degli appalti. Disciplina dei contratti misti.”, e dunque rappresenta il corrispondente dell’attualmente vigente art. 35 del D.Lgs. n. 50/2016.
Nei suoi 29 commi, l’articolo in questione declina quindi le soglie di rilevanza europea per l’applicazione delle norme del nuovo Codice nei settori ordinari e speciali dei contratti pubblici, dettando la disciplina dei metodi di calcolo dell’importo stimato di un contratto pubblico di lavori, servizi e forniture e di un contratto misto, e regolando, infine, l’aggiudicazione dei contratti misti nei settori ordinari e speciali.
Come noto, le soglie oltre le quali trova applicazione la normativa comunitaria (e quella nazionale di recepimento) sono periodicamente rideterminate con provvedimento della Commissione europea, immediatamente applicabile con la pubblicazione nella Gazzetta ufficiale dell'Unione europea. Attualmente, le soglie in questione sono state fissate (con decorrenza dal 1.01.2022) dai Regolamenti Comm. UE 10/11/2021, n. 1950, n. 1951, n. 1952, e n. 1953.
Orbene, ai sensi del comma 1 del predetto art. 14, per l'applicazione del codice le soglie di rilevanza europea sono, per i settori ordinari:
Nei settori speciali, invece, le soglie di rilevanza europea sono:
Gli affidamenti sottosoglia ricevono una disciplina che, da un lato, rispetto al Codice attualmente vigente, appare indubbiamente più sistematica in quanto si è deciso di raccogliere le relative disposizioni in una serie di articoli (48 – 55, nell’ambito della Parte I del libro III), diversamente appunto dalla disciplina vigente imperniata, invece, (a livello codicistico e salva la disciplina emergenziale intervenuta a partire dal 2020) solo apparentemente su un unico articolo (art. 36) ma con numerose disposizioni parcellizzate, senza un disegno armonico, all’interno del D.Lgs. n. 50/2016.
Dall’altro, la disciplina prevista dal nuovo Codice per i contratti sottosoglia comporta una sostanziale “stabilizzazione” della disciplina emergenziale, rendendo cioè sistemica la disciplina, recata dai due Decreti Semplificazioni, originariamente destinata a disciplinare tali affidamenti nel solo periodo emergenziale. Ciò, se da un lato e da più parti (in primis, dall’ANAC), viene visto come un potenziale affievolimento delle garanzie pro-concorrenziali, dall’altro non può che essere considerato come un incentivo per i soggetti attivi nel settore degli appalti pubblici, data l’ovvia considerazione che una maggiore semplificazione delle procedure di affidamento per gli affidamenti di importo più ridotto consente una maggiore velocità per giungere all’assegnazione, dando allo stesso tempo l’opportunità alle Stazioni Appaltanti di concentrare le proprie risorse sulle procedure di importo più rilevante.
In particolare, le procedure previste per gli affidamenti sottosoglia sono disciplinate all’art. 50, comma 1 del nuovo Codice. Si prevede dunque che, salvo quanto previsto dagli articoli 62 e 63, le stazioni appaltanti procedono all'affidamento dei contratti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 14 con le seguenti modalità:
La disciplina delle indagini di mercato e degli elenchi OO.EE. è demandata all’Allegato II.1.
Sempre nell’ambito della disciplina dei sottosoglia, meritevole di segnalazione è la circostanza che il principio di rotazione riceve una disciplina più corposa rispetto al Codice vigente (ad esso è dedicato un intero articolo, il 49, composto da 6 commi), che in gran parte recepisce gli approdi raggiunti da un lato con le Linee Guida ANAC n. 4 e, dall’altro, dalla giurisprudenza, in questi anni più volte chiamata a pronunziarsi sull’ambito di operatività di tale principio.
Avv. Luca Spaziani, Partner Studio Legale Tonucci & Partners
