Con la sentenza in esame (sez. II, 23 gennaio 2019, n. 900), il TAR Lazio ha avuto modo di affrontare il tema relativo all’ escussione della garanzia provvisoria.
In particolare, il Giudice di prime cure ha definito il ricorso proposto da un operatore economico avverso il provvedimento con il quale la Stazione appaltante ha disposto l’escussione della fideiussione provvisoria presentata in gara.
La società ricorrente ha eccepito la violazione e falsa applicazione dell’art. 93, comma 6, d.lgs. n. 50/16 e dell’art. 7.3.A del disciplinare di gara ed eccesso di potere per travisamento dei fatti, in quanto l’art. 93 citato consentirebbe l’escussione della garanzia provvisoria solo in riferimento alla figura dell’affidatario e nel solo caso di rifiuto immotivato di addivenire alla stipula del contratto e non anche per il mancato possesso dei requisiti accertato in fase di svolgimento delle operazioni concorsuali.
Il TAR, ritenendo fondato il motivo di gravame, ha accolto il proposto ricorso.
In particolare, il Giudice, dopo avere precisato che l’art. 93, comma 6, d. lgs. n. 50/16 - nella versione applicabile ratione temporis (ovvero dopo le modifiche introdotte dal d. lgs. n. 56/17) - stabilisce che la garanzia provvisoria “copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l'aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all'affidatario o all'adozione di informazione antimafia interdittiva emessa ai sensi degli articoli 84 e 91 del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159”, ha affermato che “la garanzia opera anche nel caso di mancanza dei requisiti di ordine generale e speciale, dichiarati in sede di partecipazione alla gara, in quanto tale carenza integra, senza dubbio, la nozione di che preclude la sottoscrizione del contratto. Proprio la disposizione in esame, però, colloca l’escussione della garanzia provvisoria nella fase successiva all’ aggiudicazione e prima della stipula del contratto.”
Ha poi aggiunto il TAR Lazio che “In quest’ottica l’art. 93 comma 6 d. lgs. n. 50/16 deve essere letto in combinato disposto con gli artt. 36 comma 6 e 85 comma 5 e, soprattutto, 32 comma 7 d. lgs. n. 50/16 che prevedono come obbligatoria la verifica dei requisiti del solo aggiudicatario. Questo è il motivo per cui l’art. 32 comma 7 d. lgs. n. 50/16 condiziona l’efficacia dell’aggiudicazione, già intervenuta, al positivo riscontro dei requisiti. E’, pertanto, in questa fase che, secondo il disposto dell’art. 93 comma 6 d. lgs. n. 50/16, opera la garanzia provvisoria la quale, nella previsione legislativa, sanziona le ipotesi in cui, anche per la mancanza dei requisiti dichiarati e negativamente verificati, non sia possibile, (inciso espressamente previsto dall’art. 93 d. lgs. n. 50/16 e mancante nel previgente art. 75 d. lgs. n. 163/06), pervenire alla sottoscrizione del contratto.”
In conclusione, il TAR Lazio ha accolto il ricorso statuendo che l’art. 93 comma 6 d. lgs. n. 50/16 non si applica alle ipotesi, quale quella in esame, in cui non è ancora intervenuta l’aggiudicazione ovvero in quelle ipotesi in cui la stazione appaltante procede discrezionalmente, nel corso della gara, alla verifica dei requisiti di uno o più concorrenti.
Avv. Gabriele Grande, Studio Legale Zoppellari e Associati
