Consiglio di Stato, sez. III, 8 giugno 2018, n. 3471
Con la pronuncia in esame il Consiglio di Stato ha affrontato il tema relativo alla legittimità dell’apposizione di una clausola sociale agli atti di una pubblica gara.
Nella specie, una società, in proprio e nella qualità di Capogruppo del RTI secondo classificato in una gara pubblica per l’affidamento di un servizio, ha proposto ricorso al TAR a seguito dell’esclusione propria e del primo classificato dall’ aggiudicazione, con la conseguente aggiudicazione alla controinteressata terza classificata.
Il giudice di primo grado, così investito della questione, ha respinto il ricorso ritenendo tardiva l’impugnazione del bando, infondata la censura di violazione dell’ordinamento nazionale e comunitario, stante l’espressa formulazione della clausola del bando quale condizione di partecipazione, e improcedibili, a seguito dell’esclusione, gli ulteriori motivi volti a far valer altri vizi della procedura di gara.
La società esclusa dalla gara ha, dunque, presentato appello avverso la decisione assunta dal giudice di prime cure.
Per definire la controversia in esame, il Consiglio di Stato ha circoscritto il nodo giuridico relativamente alla possibilità ed ai limiti dell’introduzione di “clausole sociali” nei bandi per appalti di servizi alla stregua dell’ordinamento nazionale e comunitario.
In tal senso, il Supremo Consesso, dopo aver affermato la tempestività dell’impugnazione della lex specialis del bando, ha ricordato che, “ … sia secondo la costante giurisprudenza della Corte di Giustizia, sia secondo la giurisprudenza amministrativa di gran lunga maggioritaria (le relative decisioni sono ampiamente citate dall’appellante e sono state sopra riportate), l’apposizione di una clausola sociale agli atti di una pubblica gara ai sensi della disposizione del Codice dei contratti pubblici (art. 50) applicabile pro tempore, è costituzionalmente e comunitariamente legittima solo se non comporta un indiscriminato e generalizzato dovere di assorbimento di tutto il personale utilizzato dall’impresa uscente, in violazione dei principi costituzionali e comunitari di libertà d’iniziativa economica e di concorrenza oltreché di buon andamento, e consente invece una ponderazione con il fabbisogno di personale per l’esecuzione del nuovo contratto e con le autonome scelte organizzative ed imprenditoriali del nuovo appaltatore.”
In aggiunta a ciò, i giudici di Palazzo Spada hanno specificato che, pur essendo sufficientemente chiaro il Capitolato speciale nel definire il dato numerico complessivo della cd. clausola sociale, secondo la sua formulazione letterale permane comunque uno spazio, in accordo con il principio di presunzione di legittimità, ad una possibile interpretazione costituzionalmente e comunitariamente orientata.
Alla luce di quanto finora esposto, il Consiglio di Stato ha accolto l’appello proposto dalla società esclusa, in quanto l’apposizione di una clausola sociale agli atti di una pubblica gara ai sensi delle disposizioni del Codice dei contratti pubblici (art. 50) applicabile pro tempore, è costituzionalmente e comunitariamente legittima solo se non comporta un indiscriminato e generalizzato dovere di assorbimento di tutto il personale utilizzato dall’impresa uscente, in violazione dei principi costituzionali e comunitari di libertà d’iniziativa economica e di concorrenza.
