Premessa: i soggetti istituzionali nell’ambito della contrattualistica pubblica (Libro V, Parte II, artt. 221 – 223)
Il D.Lgs. n. 36/2023 (di seguito anche solo il “Nuovo Codice”), sul punto sostanzialmente in linea con il precedente D.Lgs. n. 50/2016, dedica alcuni specifici articoli all’individuazione dei soggetti istituzionali deputati ad intervenire, ciascuno con diversi compiti e funzioni, nella disciplina dei contratti pubblici.
In particolare, nell’ambito del Libro V, rubricato “Del contenzioso e dell’ANAC. disposizioni finali e transitorie”, la Parte II è dedicata alla “Governance” e, nell’ambito della medesima, gli artt. 221, 222 e 223 delineano rispettivamente i compiti della Cabina di Regia, dell’ANAC e del Ministero delle infrastrutture e dei Trasporti e struttura tecnica di missione.
Nella presente sede ci si concentrerà in particolare sulle caratteristiche e funzioni dell’ANAC, dunque sia qui sufficiente rilevare sinteticamente, con riferimento agli altri enti sopra evocati, come la Cabina di Regia venga individuata quale “sede istituzionale per il coordinamento nell’attuazione del codice”, assegnandole rilevanti compiti di monitoraggio e coordinamento e demandando ad uno specifico Allegato (V.3) composizione e modalità di funzionamento della stessa.
Interessante rilevare, alla luce dell’efficacia delle disposizioni in tema di digitalizzazione (a partire dal 1 gennaio 2024), che alla Cabina di Regia, ai sensi dell’art. 221, comma 4, lett. d) spetta anche, inter alia, il rilevante compito di “sovrintendere alla digitalizzazione del sistema dei contratti pubblici, fermo restando l’esercizio delle funzioni, da parte dell’ANAC, di cui all’articolo 23” (relativo alla Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici, la cui gestione, come noto e come si dirà meglio infra, è per l’appunto demandata all’ANAC).
L’art. 223 demanda invece al Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti le funzioni di promozione delle attività tecniche e amministrative occorrenti per l’adeguata e sollecita progettazione e approvazione delle infrastrutture nonché quella di effettuare, con la collaborazione delle regioni o province autonome interessate, le attività di supporto necessarie per la vigilanza, da parte dell'autorità competente, sulla realizzazione delle infrastrutture. Al comma 3 dell’art. 223, si prevede che per le attività di indirizzo e pianificazione strategica, ricerca, supporto e alta consulenza, valutazione, revisione della progettazione, monitoraggio e alta sorveglianza delle infrastrutture, il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti possa avvalersi di una struttura tecnica di missione, istituita presso il Ministero medesimo.
L’art. 222 è infine dedicato all’ANAC, ma come vedremo infra non è l’unica disposizione del Codice attributiva di poteri all’Autorità in questione.
Prima di analizzare la disciplina delineata dal Nuovo Codice per l’Autorità, appare peraltro utile ripercorrere in breve la storia e l’evoluzione nel tempo della medesima.
L’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) nasce nel 2014 per effetto del D.L. n. 90/2014, conv. in L. n. 114/2014. Essa – normativamente ricondotta all’alveo delle “Autorità Amministrative Indipendenti” (art. 22 D.L. n. 90/2014) – concentrava in sé, da un lato, i poteri dell’Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici (AVCP), dall’altro inglobava anche le competenze già attribuite alla Commissione per la valutazione e la trasparenza nella pubblica Amministrazione (CIVIT), precedentemente individuata - ad opera della L. n. 190 del 2012 - quale autorità nazionale competente a coordinare l'attività di contrasto della corruzione nella pubblica amministrazione. Da qui le due “anime” che hanno caratterizzato, sin dalla sua creazione, l’attività dell’ANAC.
Nell’ambito dell’evoluzione dei poteri dell’ANAC, cruciale è stato il passaggio rappresentato dall’emanazione del D. Lgs. n. 50 del 2016, recante il Codice dei contratti pubblici in sostituzione del precedente D.Lgs. n. 163 del 2006. Limitandoci a richiamare, in estrema sintesi, i poteri in tema di appalti pubblici nel regime previgente (D.Lgs. n. 50/2016), all’ANAC veniva conferita una posizione centrale nell’ambito della contrattualistica pubblica, caratterizzata da poteri di regolazione, informativi (Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici), ma anche di carattere sanzionatorio nonché para-giurisdizionali (potere di emettere i cc.dd. pareri di precontenzioso).
Nel precedente Codice, all’ANAC veniva peraltro sostanzialmente attribuita una buona parte della “regolazione secondaria”, attraverso “l’esperimento” (sostanzialmente innovativo, per il nostro Ordinamento) della c.d. “soft law”, ovvero il potere di emanare linee-guida, bandi-tipo, capitolati-tipo, contratti-tipo ed altri strumenti di “regolazione flessibile”, unitamente alla previsione, in più punti del (previgente) Codice, di “linee-guida vincolanti”.
A ormai oltre sette anni dall’approvazione del precedente Codice, nonostante l’innegabile e costante impegno profuso dalla stessa Autorità (che nel corso degli anni ha adottato 17 Linee Guida, che si aggiungono alla incessante attività di emissione di pareri di precontenzioso e al frequente ricorso ai “comunicati” presidenziali), è lecito rilevare come il tentativo di demandare la disciplina di un Codice alla c.d. soft law, per come concepito, non abbia dato i risultati sperati: il sistema si è dimostrato eccessivamente parcellizzato e farraginoso, complici evidentemente anche le frequenti modifiche normative che rendevano, ad esempio, necessario un aggiornamento dei diversi provvedimenti dell’ANAC.
Alla luce di quanto sopra, già in sede di D.L. n. 32/2019, conv. in L. n. 55/2019 (c.d. “Decreto Sblocca Cantieri”) si era quindi sostanzialmente prefigurato il superamento del sistema (istituito solo tre anni prima) della soft law, anche se, a dire il vero, al tempo si guardava più al ritorno ad un “Regolamento unico”. Regolamento che poi, come sappiamo oggi, benché predisposto in bozza, non avrebbe più visto la luce.
L’opera di definitivo superamento del sistema della soft law è stata poi comunque completata dal Nuovo Codice che, all’art. 225, comma 16, prevede che “A decorrere dalla data in cui il codice acquista efficacia ai sensi dell’articolo 229, comma 2 [Ndr: i.e. dal 1 luglio 2023], in luogo dei regolamenti e delle linee guida dell’ANAC adottati in attuazione del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016, laddove non diversamente previsto dal presente codice, si applicano le corrispondenti disposizioni del presente codice e dei suoi allegati”. Il Legislatore del Nuovo Codice, tuttavia, come ormai noto, non ha optato per il ritorno ad un sistema di regolazione secondaria affidato ad un Regolamento unico, ma ha delineato un Codice definito “autoapplicativo”, ove la normativa di attuazione è demandato ad un (nutrito) numero di Allegati (38), entrati in vigore con il Codice stesso, con valenza in prima battuta normativa e per i quali ha previsto un originale ed inedito sistema di delegificazione. Il nuovo Codice, nelle intenzioni della Commissione mista che lo ha predisposto, non postulerebbe quindi la necessità di ulteriori atti di attuazione, benché in realtà il testo del Codice stesso preveda in diversi punti l’adozione di provvedimenti, ulteriori rispetto agli Allegati.
Il Nuovo Codice, in sostanza, pur mantenendo il ruolo centrale dell’ANAC, ha obiettivamente operato una significativa riduzione delle competenze della stessa, riducendo in particolare quella che era la funzione di carattere “regolatorio”.
È venuto a questo punto il momento di analizzare, più nel dettaglio, le disposizioni che, nel quadro del Nuovo Codice, delineano i poteri e le competenze dell’ANAC.
La disciplina dei poteri conferiti all’ANAC è essenzialmente contenuta in due disposizioni, gli artt. 220 e 222 del Nuovo Codice.
L’art. 222 comma 1 del Nuovo Codice prevede che “La vigilanza e il controllo sui contratti pubblici sono attribuiti, nei limiti di quanto stabilito dal codice, all'Autorità nazionale anticorruzione (ANAC), che agisce anche al fine di prevenire e contrastare illegalità e corruzione”. La disposizione citata chiarisce dunque in prima battuta che l’ANAC, attraverso l’esercizio delle funzioni di vigilanza e controllo sui contratti pubblici, mira anche a contrastare l’illegalità e la corruzione, in linea dunque con quanto stabilito sin dalla sua istituzione.
A norma del comma 2 dell’art. 222 del D.Lgs. n. 36/2023, si demanda inoltre all’ANAC “[…] attraverso bandi-tipo, capitolati-tipo, contratti-tipo e altri atti amministrativi generali”, di garantire “la promozione dell'efficienza, della qualità dell'attività delle stazioni appaltanti, cui fornisce supporto anche facilitando lo scambio di informazioni e la omogeneità dei procedimenti amministrativi e favorisce lo sviluppo delle migliori pratiche”.
In sostanza, all’ANAC viene assegnato il compito (a ben vedere fondamentale per la riuscita dell’intero progetto di riforma) di promuovere l’efficienza delle Stazioni Appaltanti, semplificando i procedimenti amministrativi mirando in particolare ad una maggiore omogeneità nello svolgimento delle procedure, con evidenti ricadute in termini di semplificazione anche per gli operatori economici.
Come si accennava, lo strumento per il raggiungimento dei suddetti obiettivi è stato individuato, significativamente, nei bandi / capitolati / contratti -tipo. Trattasi di strumenti – non innovativi, in quanto già utilizzati nella precedente esperienza codicistica – e che, a parere di chi scrive, hanno dato buona prova di sé, consentendo di raggiungere una maggiore omogeneità tra le lex specialis delle diverse Stazioni Appaltanti e facilitando allo stesso tempo l’azione delle medesime, in un’ottica di maggiore efficienza e standardizzazione dell’operato della P.A.
Per tale ragione, è da valutare in maniera senza dubbio positiva la centralità attribuita dal Nuovo Codice al potere in questione: potere peraltro già esercitato, dal momento che, con Delibera n. 309 del 27 giugno 2023, l’ANAC ha provveduto a pubblicare Bando tipo n.1 – 2023 (rectius, Disciplinare), avente ad oggetto “Procedura aperta per l’affidamento di contratti pubblici di servizi e forniture nei settori ordinari di importo superiore alle soglie europee con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo”. Mentre da un lato appare significativo il mancato richiamo, da parte della suddetta disposizione, del potere di emanare Linee guida, dall’altro è prevedibile, oltre che auspicabile, che nei mesi e negli anni a venire l’ANAC faccia un sempre maggiore utilizzo di tale – rilevante - potere.
Il Nuovo Codice appare poi tenere in particolare considerazione l’impatto degli atti emanati dall’ANAC. Per tale ragione si prevede (oltre ad un obbligo di trasmissione alle Camere degli atti di maggior rilievo e al richiamo alla impugnabilità delle decisioni e degli atti assunti dall'ANAC innanzi ai competenti organi di giustizia amministrativa) che la medesima Autorità, per l'adozione per l’appunto dei bandi-tipo, dei capitolati-tipo, dei contratti-tipo e degli atti amministrativi generali, si doti “nei modi previsti dal proprio ordinamento, di forme e metodi di consultazione, di analisi e di verifica dell'impatto della regolazione, di adeguata pubblicità, anche sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, in modo che siano rispettati la qualità della regolazione e il divieto di introduzione o di mantenimento di livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalle direttive europee e dal codice. I bandi-tipo, i capitolati-tipo e i contratti-tipo sono, altresì, pubblicati sul sito istituzionale dell’ANAC e dallo stesso scaricabili con modalità tale da garantirne l’autenticità”.
Già dai primi mesi di attività dell’Autorità nel quadro del nuovo Codice, è emersa la volontà di coinvolgimento, attuata anche con forme di consultazione (si pensi a quella, terminata a novembre 2023, sul modello di domanda di partecipazione, altro importante passo verso una sempre maggiore – imprescindibile - standardizzazione).
Il comma 3 dell’art. 222 elenca poi una serie di poteri attribuiti all’ANAC, e segnatamente:
- alla lett. a) prevede un potere di vigilanza sui contratti pubblici non solo sui settori ordinari ma anche nei settori speciali e sui contratti secretati o esclusi dall’ambito di applicazione del Codice, che attiene, ai sensi della successiva lett. g) anche al “divieto di affidamento dei contratti attraverso procedure diverse rispetto a quelle ordinarie”; l’attività di vigilanza dell’ANAC si estende anche alla “corretta esecuzione dei contratti pubblici” [lett.b)], al sistema di qualificazione degli esecutori dei contratti pubblici di lavori [SOA, lett. f)], alla qualificazione delle stazioni appaltanti [lett. l)] nonché alla digitalizzazione del sistema dei contratti pubblici [lett. m], in coordinamento con la Cabina di Regia.
Nel quadro dell’attività di vigilanza nei settori di cui alle lettere b), f), l), m) del comma 3 dell’art. 222 e in tutti gli altri casi previsti dal Codice, la lett. a) del comma 3 attribuisce all’Autorità un potere sanzionatorio per le violazioni accertate, nel rispetto dei principi di cui alla legge 24 novembre 1981, n. 689 e secondo il proprio regolamento, con la previsione di sanzioni amministrative pecuniarie entro il limite minimo di euro 500 e il limite massimo di euro 5.000 (previste, nella medesima misura, anche a carico “dei soggetti che rifiutano od omettono, senza giustificato motivo, di fornire le informazioni o di esibire i documenti richiesti dalla stessa, e nei confronti degli operatori economici che non ottemperano alla richiesta della stazione appaltante o dell'ente aggiudicatore di comprovare il possesso dei requisiti di partecipazione alla procedura di affidamento” dal comma13 dell’art. 222). In merito all’attività di vigilanza dell’ANAC, l’Autorità ha emanato la Delibera n. 270/2023 recante “Regolamento sull'esercizio dell’attività di vigilanza in materia di contratti pubblici”.
La lett. c) del comma 3 dell’art. 222 del Codice attribuisce inoltre all’ANAC un potere di segnalazione al Governo e al Parlamento, in ordine alle criticità emergenti dalla normativa o dalla applicazione della medesima e la lett. d) prevede che la medesima possa formulare al Governo “proposte in ordine a modifiche occorrenti in relazione alla normativa vigente di settore”.
Si tratta di poteri già previsti ed in passato peraltro già utilizzati dall’ANAC. Tra gli ultimi atti di segnalazione rilevanti formulati dall’ANAC, è utile ricordare, a mero titolo esemplificativo il n. 3 del 2022 (Del. ANAC 27 luglio 2022, n. 370), proposto in relazione alla previgente disciplina del grave illecito professionale, nell’ambito del quale l’Autorità aveva puntualmente segnalato, in vista della (al tempo imminente) riforma del Codice dei Contratti, “l’esigenza dell’individuazione tassativa delle fattispecie ostative rientranti nella categoria dei gravi illeciti professionali”.
Esigenza alla quale il Legislatore ha evidentemente ritenuto di venire incontro con la nuova disciplina del grave illecito professionale delineata dall’art. 98, comma 3 del D.Lgs. n. 36/2023, che come noto prevede per la prima volta una tipizzazione delle situazioni che possono dare luogo al grave illecito professionale.
Rappresenta inoltre una forma speciale di vigilanza quella contemplata alla lett. h) del comma 3 dell’art. 222, vale a dire la “vigilanza collaborativa” attuata previa stipula di protocolli di intesa con le stazioni appaltanti richiedenti e finalizzata a sostenere le medesime nella predisposizione degli atti, nell'attività di gestione dell'intera procedura di gara e nella fase di esecuzione del contratto.
Anche questo è un potere che nel prossimo futuro sarebbe auspicabile vedere utilizzato in maniera sempre più sistematica, in quanto di indubbio ausilio per il supporto delle Stazioni Appaltanti, alle quali è affidato il rilevante compito di “mettere su strada” la “macchina” del nuovo Codice.
Sul punto, l’Autorità è già intervenuta con un proprio provvedimento a carattere generale, la Delibera n. 269/2023 recante per l’appunto “Regolamento sull'esercizio dell’attività di vigilanza collaborativa in materia di contratti pubblici”.
Come si è accennato, la lett. l) del comma 3, ma anche il successivo comma 4 affidano all’ANAC la gestione del sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti e delle centrali di committenza. Va subito precisato che non si tratta, in realtà, di una innovazione. Già il previgente Codice prevedeva tale funzione, tanto è che con due precedenti provvedimenti (Delibere nn. 141 e 441 del 2022) l’Autorità era intervenuta a disciplinare la materia.
Se il Codice del 2016 aveva senza dubbio mancato l’obiettivo, il nuovo Codice dei Contratti Pubblici dedica due disposizioni (n. 62 e 63) e un Allegato (All. II.4) alla centralizzazione e qualificazione delle stazioni appaltanti e l’art. 63 richiamato affida all’ANAC la gestione e la pubblicità dell’elenco delle stazioni appaltanti qualificate di cui fanno parte, in una specifica sezione, anche le centrali di committenza, ivi compresi i soggetti aggregatori.
Ai sensi del comma 13 dell’art. 63, l’ANAC stabilisce i requisiti e le modalità attuative del sistema di qualificazione di cui all’allegato II.4 rilasciando la qualificazione e può stabilire ulteriori casi in cui può essere disposta la qualificazione con riserva.
Non vi è dubbio come la qualificazione delle SS.AA. rappresenti un importante passo verso una maggiore specializzazione e professionalità delle SS.AA., dunque in definitiva, verso la maggiore efficienza del sistema, dunque da accogliere, in termini generali, favorevolmente: occorrerà tuttavia monitorare lo stato delle qualificazioni e l’effettivo impatto del sistema.
Ai sensi dell’art. 23 del Codice, comma 1, l’ANAC è inoltre “titolare in via esclusiva della Banca dati nazionale dei contratti pubblici di cui all’articolo 62-bis del codice dell'amministrazione digitale, di cui al decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, abilitante l’ecosistema nazionale di e-procurement, e ne sviluppa e gestisce i servizi”.
La Banca Dati nazionale dei contratti pubblici (BDNCP) può essere considerata “l’infrastruttura tecnologica” dell’intero sistema di E-procurement, che rende disponibili mediante interoperabilità i servizi e le informazioni necessarie allo svolgimento delle fasi dell’intero ciclo di vita dei contratti pubblici, anche ai fini del rispetto di quanto previsto dal decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33 (art. 23, comma 4).
Secondo l’art. 222, comma 9 del Codice, al fine di consentire l’adempimento degli obblighi di trasmissione previsti dagli articolo 23, comma 5, e 28, comma 1, “la stazione appaltante o l’ente concedente invia senza indugio i dati, secondo le indicazioni fornite dall’ANAC con proprio provvedimento” (cfr. in proposito la Delibera ANAC n. 261/2023 e cfr. altresì la Delibera ANAC d’intesa con il MIT, n. 582 del 13 dicembre 2023).
Nell’ambito della Banca dati è istituito il Casellario informatico dei contratti pubblici di lavori servizi e forniture, nell’ambito del quale, come noto, vengono annotate, secondo le modalità individuate dall’ANAC con proprio provvedimento, le notizie dati e informazioni relativi agli operatori economici relativamente alle cause di esclusione automatica di cui all’art. 94 del D. Lgs. n. 36/2023.
L’ANAC, nel medesimo provvedimento, individua le ulteriori informazioni da iscrivere nel casellario, ivi comprese quelle rilevanti per l’attribuzione della reputazione dell’impresa di cui all'articolo 109, o per il conseguimento dell’attestazione di qualificazione di cui all’articolo 103, nonché la durata delle iscrizioni e la modalità di archiviazione delle stesse.
Il provvedimento al quale fa riferimento il comma 10 dell’art. 222 è stato adottato con Delibera n. 272 recante “Regolamento per la gestione del Casellario Informatico dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, ai sensi dell’art. 222, comma 10, del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36”.
Sempre nell’ambito della BDNCP, dal 1° gennaio 2024 è operativo il Fascicolo virtuale dell’operatore economico (disciplinato dagli artt. 24 e 99 del Nuovo Codice), strumento per l’accesso alle informazioni riguardanti gli operatori economici ai fini della verifica del possesso dei requisiti per la partecipazione agli appalti pubblici e l’assenza di cause di esclusione.
Come si legge nella Delibera ANAC d’intesa con il MIT, n. 582 del 13 dicembre 2023, “La verifica dei requisiti degli operatori economici in fase di partecipazione e in fase di esecuzione è svolta tramite il Fascicolo Virtuale dell’Operatore Economico (FVOE) secondo le indicazioni contenute nel provvedimento ANAC n. 262 del 20/6/2023”.
In chiusura di questo contributo va altresì rammentato che il nuovo Codice mantiene in capo all’ANAC la funzione di elaborare costi standard dei lavori e prezzi di riferimento di beni e servizi, tra quelli di maggiore impatto in termini di costo a carico della pubblica amministrazione [art. 222, comma 3, lett. i)], oltre che i poteri di emanare pareri di precontenzioso su questioni insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara e di agire in giudizio per l'impugnazione dei bandi, degli altri atti generali e dei provvedimenti relativi a contratti di rilevante impatto, emessi da qualsiasi stazione appaltante, qualora ritenga che essi violino le norme in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture (in proposito, cfr. art. 220).
Non vi sono particolari dubbi che il reale successo o meno della rivisitazione dei poteri dell’ANAC nel quadro del nuovo Codice sarà valutabile in particolare e principalmente alla luce del risultato che si riuscirà a raggiungere rispetto alla effettiva digitalizzazione degli appalti.
Al momento della redazione del presente contributo, la data del 1 gennaio 2024 è stata – formalmente - mantenuta e la digitalizzazione dell’intero ciclo dei contratti pubblici prevista dal Libro I, Parte II del codice dei contratti pubblici ha avuto avvio senza alcuna formale proroga, con le prime inevitabili criticità operative, tra le quali le riscontrate complessità degli adempimenti per l’acquisizione dei Codici Identificativi Gara per i micro-affidamenti e le difficoltà di interoperabilità tra alcune piattaforme e l’ANAC. A tali difficoltà, l’ANAC ha per il momento fatto fronte con il Comunicato del Presidente del 10 gennaio 2024, proponendo per i micro-affidamenti fino a 5.000 Euro e solo fino al 30 settembre 2024 una modalità suppletiva, per il primo periodo di operatività della digitalizzazione, che potrà essere utilizzata in caso di impossibilità o difficoltà di ricorso alle piattaforme di approvvigionamento digitale certificate.
Studio Tonucci
