Immodificabilità della graduatoria: va applicata anche nel confronto a coppie

Il Consiglio di Stato, Sez. V, 9.7.2019, n. 4789 ha confermato il proprio orientamento in materia di immodificabilità della graduatoria anche in caso di confronto a coppie.

Invero, nella vicenda di fatto sottesa alla pronuncia, il ricorrente era stato escluso dalla procedura di gara cui aveva partecipato e, pertanto, aveva contestato sia la propria esclusione sia il provvedimento di aggiudicazione in favore della controinteressata. Tra le censure proposte, in particolare, l’operatore economico ricorrente aveva portato al vaglio del Giudice la circostanza che l’alterazione della platea dei concorrenti per effetto dell’esclusione di taluni degli stessi successivamente all’aggiudicazione, avrebbe potuto condurre all’annullamento dell’intera procedura di gara, specie allorché il parametro di valutazione era quello del confronto a coppie.

Il Collegio, pur avendo confermato l’esclusione del ricorrente e ritenendo, dunque, “priva di interesse la disamina dei motivi proposti avverso l’aggiudicazione dell’appalto” esaminava comunque “per completezza di trattazione” il citato motivo di appello relativo all’asserita alterazione della platea dei concorrenti per effetto dell’esclusione di taluni degli stessi successivamente all’aggiudicazione.

Il Consiglio di Stato, ad ogni modo, dichiarava infondato il motivo e confermava il principio dell’immodificabilità della graduatoria anche per le procedure espletate con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con utilizzo del confronto a coppie.

Nello specifico, il suddetto principio era già stato affermato dal precedente Consiglio di Stato, V, 23.2.2017, n. 847, poi richiamato dal Collegio, il quale non aveva condiviso la tesi dell’appellante secondo cui “il principio di immodificabilità della graduatoria opererebbe soltanto in caso di criteri di determinazione automatici e non anche in caso di criteri rimessi alla valutazione discrezionale da parte delle competenti Commissioni” e aveva precisato che “neppure può giungersi a conclusioni diverse da quelle sin qui delineate in base all’argomento (di carattere testuale) secondo cui il disposto di cui al comma 2-bis dell’articolo 38 del previgente ‘Codice’ non potrebbe essere riferito alle ipotesi (quale quella che qui ricorre) in cui la Commissione abbia proceduto attraverso il criterio del c.d. confronto a coppie”.

Nel caso che ci occupa, invero, il Collegio richiamava il c.d. principio di invarianza di cui all’art. 95, co. 15, del D.Lgs. n. 50/2016 che, riproducendo la disposizione dell’art. 38, co. 2-bis, del D.Lgs. n. 163/2006, “stabilisce che ogni variazione interveniente, anche in conseguenza di una pronunzia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione od esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte”.

Secondo i giudici di Palazzo Spada, in definitiva, tale disposizione è espressiva del generale principio della immodificabilità della graduatoria (con conseguente irrilevanza delle sopravvenienze) e “trova applicazione anche nel caso del c.d. confronto a coppie, ove la graduatoria finale viene stilata attribuendo a ciascun concorrente un punteggio finale che è pari alla media dei punteggi dallo stesso riportati all’esito dell’insieme dei confronti con gli altri concorrenti ed operando la “normalizzazione” al valore “uno” in relazione al concorrente che abbia riportato il punteggio più alto (in termini Cons. Stato, V, 23 febbraio 2017, n. 847)”.

Avv. Giuseppe Imbergamo, Studio Legale Piselli&Partners