Il soccorso istruttorio del Codice Appalti, disciplinato all’articolo 6, comma 1, lettera b), della legge 7 agosto 1990, n. 241, è un istituto che trova applicazione in qualunque procedimento amministrativo.
In particolare, esso consiste in un sub-procedimento che viene azionato dal responsabile unico del procedimento (c.d. RUP) per colmare lacune documentali, per modificare dichiarazioni o per correggere errori emersi nella fase istruttoria del procedimento.
Nell’ambito delle procedure di affidamento dei contratti pubblici il soccorso istruttorio, previsto dalla direttiva n. 71/305/CEE, è entrato a far parte del nostro ordinamento soltanto con il decreto legislativo n. 163/2006 (vecchio Codice dei contratti pubblici), la cui disciplina era ricavabile dal combinato disposto degli artt. 38, comma 2-bis, e 46, comma 1-ter.
In origine l’istituto del soccorso istruttorio consentiva, mediante pagamento di una sanzione, la correzione di vizi non sostanziali dell’offerta, eliminando gli inutili formalismi che spesso portavano ad inique esclusioni dei concorrenti dalle procedure di gara.
Tuttavia, il suo ambito di applicazione ha suscitato moltissime perplessità tra gli operatori del settore, tanto da far scaturire sia numerose pronunce giurisprudenziali, sia l’intervento dell’ANAC (Determinazione n. 1/2015).
In seguito, la disciplina è stata innovata con il d.lgs. n. 50/2016 (nuovo Codice dei Contratti Pubblici) che disciplina l’istituto del soccorso istruttorio all’articolo 83, comma 9. Tale norma, a dire il vero, è stata modificata dopo un anno dalla sua entrata in vigore dall’art. 52, comma 1, lett. d) del d.lgs. n. 56 del 2017.
Attualmente, l’art. 83, comma 9 recita «le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all'articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all'offerta economica e all'offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l'individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa».
Il nuovo Codice, oltre a eliminare l’onerosità dell’istituto, ne ha ampliato la portata. Ai concorrenti, infatti, è data piena possibilità di integrazione documentale di qualsiasi elemento di natura formale della domanda, purché non attenga agli elementi oggetto di valutazioni sul merito dell'offerta tecnica ed economica.
In tale contesto l’esclusione dalla gara è diventata una sanzione ammessa unicamente in caso di omessa produzione, integrazione o regolarizzazione degli elementi e delle dichiarazioni carenti entro il termine assegnato dalla stazione appaltante e non più per carenze originarie.
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È evidente che l’istituto del soccorso istruttorio riveste una importanza fondamentale nelle gare pubbliche, in quanto dà la possibilità ai partecipanti di ovviare a eventuali omissioni, incompletezze e/o irregolarità di dichiarazioni e/o documenti utili ai fini della partecipazione alla gara.
In particolare, l’istituto risponde all'esigenza di assicurare la più ampia partecipazione possibile alle gare, evitando che il numero dei concorrenti ammessi venga ridotto – con correlata contrazione della concorrenza – per carenze meramente formali della documentazione presentata dagli operatori economici.
Quando si può fare il soccorso istruttorio? Se da un lato il soccorso istruttorio è espressione di alcuni fondamentali principi del nostro ordinamento, quali quelli di favor partecipationis, buon andamento, giusto procedimento e leale collaborazione tra pubblica amministrazione e privati, dall’altro deve necessariamente confrontarsi con il principio speculare della “par condicio”.
Infatti, nonostante ad oggi l’ambito applicativo del soccorso istruttorio risulti ben delineato, restano ancora molti aspetti suscettibili di interpretazioni non univoche. Vero è che, ogni giorno, le stazioni appaltanti affrontano innumerevoli situazioni concrete in cui sorgono dubbi interpretativi, sui quali l’ANAC e la giurisprudenza sono chiamate a intervenire.
Si pensi, ad esempio, alla giurisprudenza che ha ammesso il soccorso istruttorio in caso di versamento del contributo ANAC oltre i termini, laddove sia riconosciuto un errore scusabile del concorrente e sia rilevabile l’intendimento dello stesso di adempiere all’obbligo richiesto (cfr. TAR Bari, sez. II, 20 maggio 2022, n. 730).
Ancora, la giurisprudenza ha chiarito che il soccorso istruttorio è ammissibile nei casi in cui l'irregolarità riguardi non l'offerta economica o tecnica in sé considerata, ma documenti o dichiarazioni di carattere accessorio, e quindi quando la documentazione non concerna un suo elemento essenziale o comunque la relativa carenza non sia tale da determinarne incertezza assoluta o indeterminatezza del suo contenuto (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 9 aprile 2019, n. 2344; Consiglio di Stato, sez. V, 4 aprile 2019, n. 2219: Consiglio di Stato, sez. V, 13 febbraio 2019, n. 1030).
Avv. Giuseppe Imbergamo - Studio legale Piselli&Partners
