Con il D.L. n. 77/2021, come convertito con modificazioni in L. n. 108/2021 (di seguito, il “Nuovo DL Semplificazioni”), il Legislatore, inter alia, è nuovamente intervenuto sulla disciplina del subappalto e, in particolare, sulla vexata quaestio dei limiti posti dall’Ordinamento nazionale all’operatività dell’istituto.
La tematica, come si rammenterà, non era stata risolta in sede di primo DL Semplificazioni da parte del precedente Governo nonostante fosse, da tempo, al centro dell’attenzione a livello comunitario: da ultimo, in particolare, si rammenteranno tanto la procedura di infrazione 2273/2018, quanto le due note Sentenze della CGUE, la prima del 26 settembre 2019, resa nella causa C-63/18 e la seconda del 27 novembre 2019, resa nella causa C-402/18, con le quali si era per l’appunto sancita la non compatibilità con l’ordinamento comunitario di limiti generali e astratti al subappalto.
Nonostante quanto sopra, la permanenza dei limiti quantitativi all’istituto, nel nostro Ordinamento, era stata da ultimo prorogata sino 30 giugno 2021 in forza del D.L. n. 183/2020 (c.d. “Milleproroghe”).
Ebbene, con l’art. 49 del Nuovo DL Semplificazioni, prendendo atto dell’orientamento maturato a livello comunitario, si è prevista una modifica “bifasica” dell’istituto, disponendo che, in una prima fase (ormai esauritasi) dall’entrata in vigore del Decreto fino al 31 ottobre 2021 il subappalto non potesse superare la quota massima del 50 per cento dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi e forniture.
Contemporaneamente, intervenendo direttamente sul testo dell’art. 105, comma 1, del D.Lgs. n. 50/2016, si è previsto, senza limiti temporali e a partire dall’entrata in vigore del D.L. n. 77/2021 (i.e. dal 1 giugno 2021) il divieto, a pena di nullità, di integrale cessione del contratto di appalto e l’affidamento a terzi dell’integrale esecuzione delle prestazioni o lavorazioni, nonché la prevalente esecuzione delle lavorazioni relative al complesso delle categorie prevalenti e dei contratti ad alta intensità di manodopera (i.e. quei contratti ove il costo della manodopera è pari almeno al 50 per cento dell’importo totale del contratto.).
La formulazione della predetta disposizione sconta in primo luogo taluni preliminari dubbi interpretativi:
- da un lato, essa appare espressamente riferita al “complesso delle categorie prevalenti”, concetto non del tutto conciliabile con l’unicità della categoria definita per l’appunto “prevalente”;
- dall’altro, la littera legis sarebbe rivolta, in maniera invero puntuale, ai soli lavori, con conseguente esclusione della possibilità di limitare il subappalto nei servizi e nelle forniture (ove al concetto di “prevalente” corrisponde, come noto, quello di “principale”).
In ogni caso, la formulazione della disposizione consente di ritenere sin da ora che il sopra richiamato limite del 50% sia in realtà destinato a poter rimanere in vita anche ben oltre la data del 31 ottobre, quantomeno (i) per quegli appalti in cui non risultino indicate in lex specialis categorie diverse dalla prevalente o (ii) caratterizzati dall’alta intensità della manodopera.
Inoltre, sempre a decorrere dal 1 giugno 2021, con modifica ancora una volta incidente sull’articolato dell’art. 105 del D.Lgs. n. 50/2016 (comma 14) e dunque applicabile senza limiti temporali, si è disposto che il subappaltatore debba garantire gli stessi standard qualitativi e prestazionali previsti nei contratti di appalto, ivi inclusa l’applicazione dei medesimi contratti collettivi nazionali di lavoro, qualora le attività oggetto di subappalto coincidano con quelle caratterizzanti l’oggetto dell’appalto ovvero riguardino le lavorazioni relative alle categorie prevalenti e siano incluse nell’oggetto sociale del contraente principale.
La previsione da ultimo richiamata sostituisce in sostanza quella in forza della quale l'appaltatore doveva praticare per le prestazioni affidate in subappalto, gli stessi prezzi unitari risultanti dall'aggiudicazione, con un ribasso non superiore al 20%, ritenuta non compatibile con le norme UE dalla pronuncia CGUE del 27 novembre 2019, resa nella causa C-402/18.
A livello di prassi applicativa, è interessante notare come, pur essendo dunque caduto il limite massimo del 20% di ribasso (con possibilità, dunque, anche di superarlo), tale soglia potrebbe essere verosimilmente tenuta presente dalle stazioni appaltanti come “spia” / elemento sintomatico del non rispetto degli standard qualitativi e prestazionali previsti nel contratto.
La disposizione in questione, peraltro, è stata recentemente oggetto di specifica analisi da parte dell’Ispettorato Nazionale del Lavoro (“INL”), che con propria circolare del 6 ottobre 2021 ha inteso fornire agli Ispettorati territoriali talune indicazioni operative.
In particolare, l’INL ha rilevato come si tratti di una “misura di garanzia per i lavoratori dipendenti del subappaltatore che svolgano determinate attività in ragione dell’appalto”, chiarendo che “le attività oggetto di subappalto devono essere ricomprese nell’oggetto dell’appalto, secondo quanto previsto nel capitolato e non essere, quindi, marginali o meramente accessorie rispetto all’opera o al servizio complessivamente appaltato, oppure far parte della categoria prevalente”, con la precisazione che, “In questo ultimo caso, tuttavia, le lavorazioni devo essere incluse nell’oggetto sociale del contraente principale”. L’Ispettorato ha poi rilevato come tale disposizione debba essere letta in stretta connessione con quanto stabilito dall’art. 30, comma 4, del D.Lgs. n. 50/2016, in tema di principi per l'aggiudicazione e l'esecuzione di appalti e concessioni, secondo il quale “al personale impiegato nei lavori, servizi e forniture oggetto di appalti pubblici e concessioni è applicato il contratto collettivo nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro stipulato dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e quelli il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l'attività oggetto dell'appalto o della concessione svolta dall'impresa anche in maniera prevalente”.
La seconda fase prefigurata dal Nuovo DL Semplificazioni ha avuto inizio a partire dal 1°novembre 2021 (rectius, deve ritenersi, alle procedure avviate successivamente a tale data).
Il Legislatore, modificando anche in questo caso all’art. 105 del Codice, in estrema sintesi ha previsto il venir meno del limite generalizzato ed astratto al subappalto, con la facoltà per le Stazioni Appaltanti di indicare nei documenti di gara le prestazioni e le lavorazioni che non possono essere subappaltate e che, pertanto, devono obbligatoriamente essere eseguite dall’aggiudicatario, tenuto conto della natura o della complessità delle prestazioni o delle lavorazioni da effettuare, di rafforzare il controllo delle attività di cantiere e più in generale dei luoghi di lavoro e di garantire una più intensa tutela delle condizioni di lavoro e della salute e sicurezza dei lavoratori ovvero di prevenire il rischio di infiltrazioni criminali, tranne nel caso in cui il Subappaltatore sia iscritto nelle white list, ovvero, nell’anagrafe antimafia.
In altre parole, a partire dal 1 novembre 2021, sussiste la facoltà per le stazioni appaltanti, previa “adeguata motivazione”, di estendere, fermi i limiti già previsti dal comma 1 sopra richiamati, l’ambito delle prestazioni da eseguirsi direttamente ed esclusivamente da parte dell’affidatario. Le stazioni appaltanti, dal 1 novembre possono quindi prevedere nella lex specialis prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto che non potranno essere oggetto di subappalto (e che, di conseguenza, dovranno essere eseguite dall’appaltatore).
In virtù di quanto sopra, è evidente come non si possa affermare che il venir meno del limite fisso e generalizzato al subappalto precedentemente previsto abbia comportato una completa liberalizzazione dell’istituto. Ed invero, fermi i limiti previsti dal comma 1 dell’art. 105, vengono comunque rimesse alla discrezionalità delle stazioni appaltanti delicate valutazioni che potranno, al limite, comportare una ulteriore riduzione (se del caso anche ben al di sotto del 50%) delle prestazioni subappaltabili. A tale proposito, è utile rilevare come ad esempio anche il MIMS di recente, con un proprio parere (n. 998/2021) abbia ritenuto “Quanto alla possibilità di prevedere l’eventuale divieto di subappalto, questo deve essere espressamente previsto nei documenti di gara e dovrà essere adeguatamente motivato”.
Nel quadro delle ulteriori riduzioni, potranno venire in rilievo ragioni tecniche, inclusa ad esempio l’ipotesi dell’esecuzione di prestazioni specialistiche di cui all’art. 89, comma 11, del D.Lgs. n. 50/2016, così come la necessità di garantire una più̀ intensa tutela delle condizioni di lavoro e della salute e sicurezza dei lavoratori, ovvero infine di prevenire il rischio di infiltrazioni criminali. Pertanto, a titolo esemplificativo, è evidente che qualora le Stazioni Appaltanti dovessero prevedere la non subappaltabilità delle prestazioni rientranti nelle SIOS, stante la non possibilità di ricorso all’avvalimento, si onorerebbe il concorrente non qualificato SIOS a ricorrere all’ Ati per poter partecipare alla procedura.
In connessione a tale ultimo aspetto va rilevato che, intervenendo ancora una volta sul testo dell’art. 105 del Codice, il Nuovo Decreto Semplificazioni, sempre a partire dal 1 novembre 2021, ha disposto l’abrogazione del comma 5 dell’art. 105, che prevedeva per l’appunto limitazioni del subappalto per le opere c.d. “super-specialistiche”. Conseguentemente se è vero che, formalmente, viene meno la limitazione (generalizzata) della subappaltabilità delle opere super-specialistiche, in virtù di quanto si è detto supra non è possibile escludere che le stazioni appaltanti, nell’esercizio della loro discrezionalità, possano prevedere, di volta in volta, stringenti limitazioni a tal proposito.
Altra modifica rilevante è quella apportata al comma 8 dell’art. 105 in tema di responsabilità del subappaltatore, ove si è disposto che “Il contraente principale e il subappaltatore sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto di subappalto”.
La disposizione da ultimo citata in tema di responsabilità rappresenta, come è evidente, una netta cesura rispetto all’assetto precedentemente vigente, ove si prevedeva originariamente che “Il contraente principale è responsabile in via esclusiva nei confronti della stazione appaltante”.
Indubbiamente, se da un lato la previsione di solidarietà - nei confronti della stazione appaltante -dell’appaltatore e del subappaltatore comporta (per quest’ultimo) il rischio in astratto di essere chiamato a rispondere da parte della stazione appaltante, dall’altro per l’amministrazione comporta il vantaggio di essere maggiormente tutelata, in virtù della presenza di un ulteriore soggetto nei confronti del quale per l’appunto far valere la responsabilità.
In attesa di un eventuale (auspicabile) e a quel punto definitivo superamento dell’istituto – probabilmente in virtù della Legge comunitaria 2021, al momento tuttavia non ancora pubblicata - vale la pena rammentare che, sino al 30 dicembre 2023 è sospesa l’operatività della terna dei subappaltatori, prevista dall’art. 105, comma 6 del D.Lgs. n. 50/2016 e sospesa in virtù dell’art. 1, comma 18 secondo periodo del D.L. n. 32/2019, conv. in L. n. 55/2019 come prorogato dall’art. 52, comma 1, lett. a), punto 9 del Nuovo DL Semplificazioni. Conseguentemente, sino al medesimo termine, sono altresì sospese le verifiche, in sede di gara, in capo ai subappaltatori.
Infine, è opportuno dare conto di una modifica apportata in sede di conversione in Legge del D.L. n. 77/2021, ove si è previsto che l’affidatario trasmetta alla stazione appaltante non più la certificazione, bensì la semplice dichiarazione del subappaltatore attestante l’assenza dei motivi di esclusione di cui all’art. 80 del D.Lgs. n. 50/2016 e dei requisiti di carattere speciale, con onere per la stazione appaltante di verificare le dichiarazioni trasmesse per il tramite della BDNCP.
Avv. Luca Spaziani, Studio Legale Tonucci&Partners
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19 novembre 2021, ore 15-17
