Con la sentenza qui in commento il Consiglio di Stato ritorna sul tema dell’esclusione dalla gara per gravi illeciti professionali, ai sensi dell’art. 80, comma 5, del Codice dei contratti pubblici, in rapporto con le violazioni in materia di concorrenza. Come noto, un orientamento ormai recessivo in giurisprudenza riteneva che l’illecito antitrust non rappresentasse un motivo ostativo alla partecipazione alla gara.
Diversamente, alcune sentenze della Corte di Giustizia dell’UE (si veda, ex plurimis Corte di Giustizia UE, sez. IX, sentenza 4 giugno 2019, C-425/18) hanno ritenuto che le disposizioni di armonizzazione nel settore degli appalti pubblici non consentono di interpretare la normativa nazionale nel senso di escludere dall’ambito di applicazione dell’”errore grave” commesso da un operatore economico nell’esercizio della propria attività professionale i comportamenti che commettono una violazione delle norme in materia di concorrenza, accertati e sanzionati dall’autorità nazionale garante della concorrenza con un provvedimento confermato da un organo giurisdizionale, oppure che preclude alle Amministrazioni aggiudicatrici di valutare autonomamente una siffatta violazione per escludere eventualmente tale operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico.
Cons. Stato, Sez. V, 24 febbraio 2020, n. 1381
Adeguandosi a tale precedente, la sentenza in commento risolve la questione che il giudice di primo grado aveva ampiamente dibattuto, circa il carattere aperto della previsione di cui all’art. 80 comma 5, lett. c) del Codice degli appalti ed il suo contenuto non tassativo ma meramente esemplificativo, inserendo i comportamenti assunti in violazione della concorrenza tra i gravi illeciti professionali; il principio era già antecedentemente condiviso dall’ANAC, il quale nella linea guida n. 6 aveva di già espressamente inserito tra i casi di grave illecito professionale, come desumibile espressamente dal punto 2.2.3., l’irrogazione di «provvedimenti esecutivi dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato di condanna per pratiche commerciali scorrette o per illeciti antitrust gravi aventi effetti sulla contrattualistica pubblica e posti in essere nel medesimo mercato oggetto del contratto da affidare».
Il Consiglio di Stato si sofferma poi su una seconda questione, relativa alla possibilità di ammettere alla gara raggruppamenti di tipo verticale, laddove la stazione appaltante non abbia preventivamente individuato negli atti di gara, con chiarezza, l’esistenza di prestazioni “principali” e di prestazioni “secondarie”.
Nell’escludere tale eventualità, il Collegio osserva come sia precluso al partecipante di «procedere di sua iniziativa alla scomposizione del contenuto della prestazione, distinguendo fra prestazioni principali e secondarie», onde ripartirle all’interno di un raggruppamento di tipo verticale.
Avv. Giuseppe Imbergamo , Studio Legale Piselli&Partners
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