Il tema del divieto di commistione tra offerta tecnica ed offerta economica è stato ripreso da una recentissima sentenza del TAR Lazio - Roma, ribadendo un orientamento oramai consolidato nella giurisprudenza amministrativa.
Nel caso di specie la società ricorrente, nell’ambito di una RDO Mepa, denunciava l’illegittimità dell’esclusione disposta dalla Stazione Appaltante nei propri confronti per una violazione dell’art. 97 Cost. e degli artt. 83, 95 e 97 D.lgs. 50/2016.
Tra i vari motivi di doglianza la ricorrente adiva il Tribunale Amministrativo competente in quanto “l’esclusione sarebbe stata disposta in violazione del divieto di commistione tra offerta tecnica ed economica, giacché il seggio di gara avrebbe conosciuto prima il valore delle proposte economiche e, addirittura, i giustificatici all’anomalia, e poi si sarebbe determinato a valutare le offerte tecniche”.
La stessa dunque, lamentando una violazione della normativa e del contenuto del Disciplinare di gara, richiedeva di vedersi riconosciuto il risarcimento in forma specifica e consequenzialmente l’aggiudicazione dell’appalto oggetto di discussione.
La pronuncia n. 11404 del 4 novembre 2020 costituisce dunque spunto per riflettere sul tema del giudizio di conformità dell’offerta alla luce del principio di segretezza.
L’art. 97 del Codice Appalti impone infatti un divieto di commistione tra offerta tecnica e offerta economica impedendo nelle sedute di gara che la valutazione sulla conformità delle offerte tecniche al CSA possa essere effettuata all’interno del procedimento di verifica dell’anomalia e dunque, dopo l’apertura delle buste economiche.
Il divieto in questione è infatti espressione del principio di segretezza che garantisce l’attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa. Sul punto la giurisprudenza prevede in maniera univoca che “il divieto di commistione tra offerta economica ed offerta tecnica costituisce espressione del principio di segretezza dell’offerta economica, ed è posto a garanzia dell’attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, predicati dall’art. 97 Cost., sub specie della trasparenza e della par condicio tra i concorrenti; ciò in quanto la conoscenza di elementi economici dell’offerta da parte della Commissione aggiudicatrice può essere di per sé potenzialmente idonea a determinare un condizionamento, anche in astratto, da parte dell’organo deputato alla valutazione dell’offerta, alterandone la serenità ed imparzialità valutativa; di conseguenza nessun elemento economico deve essere reso noto alla Commissione prima che questa abbia reso le proprie valutazioni sull’offerta tecnica”(ex multis Cons. Stato, V, 29 aprile 2020, n. 2732; Cons. Stato, V, 19 ottobre 2020, n. 6308).
Nel caso di specie dunque i giudici del TAR, pronunciandosi sul ricorso, hanno annullato gli atti impugnati e disposto la reiterazione delle operazioni di gara a partire dall’esame delle offerte tecniche (senza quindi ritenere necessaria la riapertura della fase di presentazione delle offerte).
La reiterazione sarà quindi svolta da una Commissione di gara in diversa composizione capace così di assicurare la tutela del principio di terzietà e di segretezza delle buste economiche.
I giudici disponevano dunque una ripetizione delle operazioni precisando che “Relativamente alle specifiche operazioni di gara da ripetere va osservato che se è vero che l’annullamento, tanto in sede giurisdizionale, quanto in sede amministrativa, di un atto inserito in una sequenza procedimentale di per sé comporta la rinnovazione dei soli atti successivi ad esso, e non determina anche la caducazione di quelli anteriori, è anche vero che tale regola deve esser armonizzata, nelle procedure di aggiudicazione di un appalto, con il principio che impone la segretezza delle offerte e, in particolare, che la valutazione delle offerte tecniche sia effettuata prima di conoscere il contenuto delle offerte economiche” (Sul punto v. anche, Cons. Stato, Sez. III, Sent. n. 4934/2016).
Avv. Daniele Bracci, Studio Legale Piselli&Partners
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