Il Legislatore, con il D.L. n. 77/2021, come convertito con modificazioni in L. n. 108/2021 (di seguito, il “Nuovo DL Semplificazioni”) è intervenuto ancora una volta, inter alia, sulla disciplina del subappalto e, in particolare, sulla vexata quaestio dei limiti posti dall’Ordinamento nazionale all’operatività dell’istituto.
La tematica non era stata risolta in sede di primo DL Semplificazioni da parte del precedente Governo nonostante fosse da tempo al centro dell’attenzione a livello comunitario. Tuttavia, in proposito, erano intervenute tanto la procedura di infrazione 2273/2018, quanto le due note Sentenze della CGUE, la prima del 26 settembre 2019, resa nella causa C-63/18 e la seconda del 27 novembre 2019, resa nella causa C-402/18, con le quali si era per l’appunto sancita la non compatibilità con l’ordinamento comunitario di limiti generali e astratti al subappalto.
Tuttavia, la permanenza dei limiti quantitativi all’istituto, nel nostro Ordinamento, era stata da ultimo prorogata sino 30 giugno 2021 in forza del D.L. n. 183/2020 (c.d. “Milleproroghe”).
Con l’art. 49 del Nuovo Decreto Semplificazioni, prendendo atto dell’orientamento maturato a livello comunitario, si è prevista come noto una modifica “bifasica” dell’istituto, disponendo che, in una prima fase (ormai giunta ad esaurimento) dall’entrata in vigore del Decreto fino al 31 ottobre 2021 il subappalto non potesse superare la quota massima del 50 per cento dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi e forniture.
Contemporaneamente, intervenendo direttamente sul testo dell’art. 105, comma 1, del D.Lgs. n. 50/2016, si è previsto, senza limiti temporali e a partire dall’entrata in vigore del D.L. n. 77/2021 (i.e. dal 1 giugno 2021) il divieto, a pena di nullità, di integrale cessione del contratto di appalto e l’affidamento a terzi dell’integrale esecuzione delle prestazioni o lavorazioni, nonché la prevalente esecuzione delle lavorazioni relative al complesso delle categorie prevalenti e dei contratti ad alta intensità di manodopera (vale a dire quei contratti ove il costo della manodopera è pari almeno al 50 per cento dell’importo totale del contratto.).
La formulazione della predetta disposizione, come noto, ha sollevato taluni dubbi interpretativi:
- da un lato, essa appare espressamente riferita al “complesso delle categorie prevalenti”, concetto non del tutto conciliabile con l’unicità - prefigurata dal D.Lgs. n. 50/2016 - della categoria definita per l’appunto “prevalente”;
- dall’altro, la littera legis sarebbe rivolta, in maniera invero puntuale, ai soli lavori, con conseguente esclusione della possibilità di limitare il subappalto nei servizi e nelle forniture (ove al concetto di “prevalente” corrisponde, come noto, quello di “principale”).
In ogni caso, la formulazione della disposizione consente di ritenere sin da ora che il sopra richiamato limite del 50% sia vigente, quantomeno (i) per quegli appalti in cui non risultino indicate in lex specialis categorie diverse dalla prevalente o che (ii) siano caratterizzati dall’alta intensità della manodopera.
Inoltre, sempre a decorrere dal 1 giugno 2021, con modifica ancora una volta incidente sull’articolato dell’art. 105 del D.Lgs. n. 50/2016 (comma 14) e dunque applicabile senza limiti temporali, si è disposto che il subappaltatore debba garantire gli stessi standard qualitativi e prestazionali previsti nei contratti di appalto, ivi inclusa l’applicazione dei medesimi contratti collettivi nazionali di lavoro, qualora le attività oggetto di subappalto coincidano con quelle caratterizzanti l’oggetto dell’appalto ovvero riguardino le lavorazioni relative alle categorie prevalenti e siano incluse nell’oggetto sociale del contraente principale.
La previsione da ultimo richiamata aveva sostituito in sostanza quella in forza della quale l'appaltatore doveva praticare per le prestazioni affidate in subappalto, gli stessi prezzi unitari risultanti dall'aggiudicazione, con un ribasso non superiore al 20%, ritenuta non compatibile con le norme UE dalla pronuncia CGUE del 27 novembre 2019, resa nella causa C-402/18.
A livello di prassi applicativa, si è riscontrato come, pur essendo dunque caduto il limite massimo del 20% di ribasso (con possibilità, dunque, anche di superarlo), tale soglia può essere tenuta presente da talune stazioni appaltanti come “spia” / elemento sintomatico del non rispetto degli standard qualitativi e prestazionali previsti nel contratto.
La seconda fase prefigurata dal Nuovo DL Semplificazioni ha avuto inizio a partire dal 1°novembre 2021 (rectius, nonostante la norma nulla precisi sul punto, deve ritenersi, alle procedure avviate successivamente a tale data).
Il Legislatore, modificando anche in questo caso all’art. 105 del Codice, in estrema sintesi ha previsto il venir meno del limite generalizzato ed astratto al subappalto.
Tuttavia, è stata prevista la facoltà, per le Stazioni Appaltanti, di indicare nei documenti di gara le prestazioni e le lavorazioni che non possono essere subappaltate e che, pertanto, dovranno obbligatoriamente essere eseguite dall’aggiudicatario, tenuto conto della natura o della complessità delle prestazioni o delle lavorazioni da effettuare, di rafforzare il controllo delle attività di cantiere e più in generale dei luoghi di lavoro e di garantire una più intensa tutela delle condizioni di lavoro e della salute e sicurezza dei lavoratori ovvero di prevenire il rischio di infiltrazioni criminali, tranne nel caso in cui il Subappaltatore sia iscritto nelle white list, ovvero, nell’anagrafe antimafia.
In altre parole, a partire dal 1 novembre 2021, le stazioni appaltanti hanno la facoltà, fermi i limiti già previsi dal comma 1 dell’art. 105 sopra richiamati, e previa “adeguata motivazione”, di estendere l’ambito delle prestazioni da eseguirsi direttamente ed esclusivamente da parte dell’affidatario. In sostanza, le stazioni appaltanti, dal 1 novembre possono prevedere nella lex specialis prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto che non potranno essere oggetto di subappalto (e che, di conseguenza, dovranno essere eseguite dall’appaltatore).
In virtù di quanto sopra, è evidente come non sia corretto affermare che il venir meno del limite fisso e generalizzato al subappalto precedentemente previsto abbia comportato una completa liberalizzazione dell’istituto.
Ed invero, fermi i limiti previsti dal comma 1 dell’art. 105, vengono comunque rimesse alla discrezionalità delle stazioni appaltanti delicate valutazioni che potranno, al limite, comportare una ulteriore riduzione (se del caso anche ben al di sotto del 50%) delle prestazioni subappaltabili. A tale proposito, è utile rilevare come ad esempio anche il MIMS di recente, con un proprio parere (n. 998/2021) abbia ritenuto “Quanto alla possibilità di prevedere l’eventuale divieto di subappalto, questo deve essere espressamente previsto nei documenti di gara e dovrà essere adeguatamente motivato”.
Nel quadro delle ulteriori riduzioni, potranno venire in rilievo ragioni tecniche, inclusa ad esempio l’ipotesi dell’esecuzione di prestazioni specialistiche di cui all’art. 89, comma 11, del D.Lgs. n. 50/2016, così come la necessità di garantire una più̀ intensa tutela delle condizioni di lavoro e della salute e sicurezza dei lavoratori, ovvero infine di prevenire il rischio di infiltrazioni criminali.
Pertanto, a titolo esemplificativo, è evidente che qualora le Stazioni Appaltanti dovessero prevedere la non subappaltabilità delle prestazioni rientranti nelle SIOS, stante la non possibilità di ricorso all’avvalimento, si onererebbe il concorrente non qualificato SIOS a ricorrere all’ Ati per poter partecipare alla procedura.
In connessione a tale ultimo aspetto va rilevato che, intervenendo ancora una volta sul testo dell’art. 105 del Codice, il Nuovo Decreto Semplificazioni, sempre a partire dal 1 novembre 2021, ha correlativamente disposto l’abrogazione del comma 5 dell’art. 105, che prevedeva per l’appunto limitazioni del subappalto per le opere c.d. “super-specialistiche”. Conseguentemente se è vero che, formalmente, viene meno la limitazione (generalizzata) della subappaltabilità delle opere super-specialistiche, in virtù di quanto si è detto supra non è possibile escludere che le stazioni appaltanti, nell’esercizio della loro discrezionalità, possano prevedere, di volta in volta, stringenti limitazioni a tal proposito.
Altra modifica rilevante, operativa anch’essa dal 1° novembre 2021 è quella in tema di responsabilità del subappaltatore, ove si è disposto che “Il contraente principale e il subappaltatore sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto di subappalto” (nuova formulazione del comma 8 dell’art. 105 del D.Lgs. n. 50/2016).
La disposizione da ultimo citata in tema di responsabilità rappresenta, come è evidente, una netta cesura rispetto all’assetto precedentemente vigente, ove si prevedeva originariamente che “Il contraente principale è responsabile in via esclusiva nei confronti della stazione appaltante”.
Indubbiamente, se da un lato la previsione di solidarietà - nei confronti della stazione appaltante -dell’appaltatore e del subappaltatore comporta (per quest’ultimo) il rischio in astratto di essere chiamato a rispondere da parte della stazione appaltante, dall’altro per l’amministrazione comporta il vantaggio di una maggiore tutela, in virtù della estensione della responsabilità ad un ulteriore soggetto.
Le numerose modifiche sin qui illustrate non hanno tuttavia posto la parola fine agli interventi del Legislatore sull’istituto.
Ed infatti, da ultimo, il Legislatore ha nuovamente messo mano alla tormentata disciplina del subappalto con la L. 23 dicembre 2021, n. 238 (pubblicata sulla G.U., Serie Generale, n.12 del 17-01-2022), recante “Disposizioni per l’adempimento degli obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia all’Unione europea – Legge europea 2019-2020” (c.d. “Legge europea”).
La legge europea, come è noto, è uno dei principali strumenti previsti per l’adeguamento della disciplina nazionale all’ordinamento comunitario. In particolare, essa ha lo scopo di porre rimedio alle ipotesi di non corretto recepimento della normativa europea da parte dello Stato, con precipuo riferimento alle questioni già oggetto di procedure di infrazione.
In particolare - per quello che qui interessa, dal momento che la Legge europea è un provvedimento normativo per sua natura eterogeneo, che concerne diversi settori produttivi (libera circolazione di persone, beni e servizi, sicurezza, giustizia, fiscalità, dogane, affari economici e monetari, sanità, tutela dei consumatori, energia, ecc.) - gli interventi in materia di appalti pubblici e nello specifico sul subappalto sono contenuti all’art. 10 della Legge europea.
In primo luogo, conviene muovere dalla (da molti da tempo auspicata) abrogazione dell’istituto della terna dei subappaltatori. L’istituto, originariamente previsto dall’art. 105, comma 6 del D.Lgs. n. 50/2016, che non si era giunti ad abrogare con lo Sbocca Cantieri (che ne aveva disposto però la sospensione) e che tante criticità applicative aveva sollevato fin dalla sua introduzione, è stato dunque alfine abrogato dall’art. 10, comma 1, lett. d), n. 2 della L. n. 238/2021.
Correlativamente, è stata parimenti abrogata la possibilità (sin qui semplicemente sospesa) per il subappaltatore indicato nella terna di essere causa di esclusione per l’appaltatore.
Intervenendo dunque sull’art. 80, relativo come noto ai “Motivi di esclusione”, è stato dunque soppresso (tanto al comma 1 quanto al comma 5 dell’art. 80) il periodo “anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’art. 105, co.6”. Conseguentemente, con la soppressione, al comma 7 dell’art. 80, delle parole: «, o un subappaltatore,» la possibilità di ricorrere al “self cleaning” prevista dal comma 7 dell’art. 80 è stata di conseguenza limitata al solo appaltatore.
Le ulteriori modifiche alla disciplina del subappalto recate dalla Legge europea si concentrano essenzialmente sul comma 4 dell’art. 105 del D.Lgs. n. 50/2016.
In particolare, da un lato viene abrogata la lett. a) del suddetto comma 4 dell’art. 105, che precludeva la possibilità, per gli operatori che avevano partecipato alla medesima procedura e che non erano risultati aggiudicatari, di essere affidatari di subappalto. La disposizione, che come si rammenterà era stata introdotta con il Correttivo (D.Lgs. n. 56/2017), si proponeva evidentemente finalità di prevenire possibili accordi tra diversi partecipanti alla medesima procedura di gara.
Alla luce della soppressione della lett. a) del comma 4 dell’art. 105 del D.Lgs. n. 50/2016, dunque, non sussiste più il divieto di subappaltare parte delle prestazioni in favore di un operatore che ha partecipato alla procedura per l’affidamento del medesimo appalto.
Inoltre, la lett. b) dell’art. 105, comma 4 è stata modificata dalla Legge europea, prevedendo che il subappaltatore sia qualificato nella relativa categoria e non sussistano a suo carico i motivi di esclusione di cui all’articolo 80.
La Legge europea ha infine abrogato la lett. d) del comma 4 dell’art. 105 del D.Lgs. n. 50/2016 che richiedeva al concorrente di dimostrare l’assenza in capo ai subappaltatori dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80, in quanto come si è visto l’onere è stato “traslato” in capo al subappaltatore.
Analoghe modifiche sono state apportate all’art. 174 del D.Lgs. n. 50/2016, relativo al subappalto nell’ambito dell’esecuzione delle concessioni, con l’art. 10, comma 1, lett. f) della Legge europea. In particolare, oltre alla soppressione del terzo periodo del comma 2 dell’art. 174, è stata prevista una riformulazione del comma 3, prevedendo che “L'affidatario provvede a sostituire i subappaltatori relativamente ai quali un'apposita verifica, svolta dalla stazione appaltante, abbia dimostrato la sussistenza dei motivi di esclusione di cui all'articolo 80”.
Come precisato dal comma 5 dell’art. 10 della L. n. 238/2021, “Le disposizioni di cui al presente articolo si applicano alle procedure i cui bandi o avvisi con i quali si indice una gara sono pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore della presente legge [Ndr: 1° febbraio 2022] nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure in cui, alla medesima data, non sono ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte o i preventivi”.
Alla luce di quanto sin qui illustrato, è evidente come, in virtù degli ultimi interventi, taluni passi avanti rispetto al passato siano stati fatti, da parte del Legislatore, in tema di subappalto, in particolare rispetto ai rilievi avanzati a livello comunitario con la procedura di infrazione 2273/2018. Tuttavia, è parimenti evidente come vi siano taluni aspetti che, ad oggi, rimangono ancora aperti.
Il riferimento è, in particolare, al divieto assoluto di subappalto a cascata recato dalla normativa italiana e che, secondo la Commissione UE risulterebbe in violazione dell’art. 42, par. 3, c. 4, della Direttiva 2014/23/UE secondo cui: “Le amministrazioni aggiudicatrici possono estendere o possono essere obbligate dagli Stati membri a estendere gli obblighi previsti al primo comma, [cioè l’obbligo di indicare alle amministrazioni aggiudicatrici nome, recapito e rappresentanti legali dei subappaltatori] ad esempio: […] b) ai subappaltatori dei subappaltatori del contraente principale o ai subappaltatori successivi nella catena dei subappalti”. Con riferimento a tale profilo, pertanto, ad oggi la normativa nazionale appare ancora non del tutto coerente con normativa UE.
Per tale ragione, è lecito attendersi ulteriori interventi da parte del Legislatore in tema di subappalto, che non si può escludere possano peraltro intervenire anche prima della più ampia riforma della materia dei contratti pubblici prevista a valle dell’approvazione della Legge Delega Appalti.
Avv. Luca Spaziani - Studio legale Tonucci&Partners
