La Sezione IX della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, in data 2 maggio 2019, con sentenza resa nella causa n. C-309/18, ha statuito il seguente principio di diritto: “I principi della certezza del diritto, della parità di trattamento e di trasparenza, quali contemplati nella direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale, come quella oggetto del procedimento principale, secondo la quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un’offerta economica presentata nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l’esclusione della medesima offerta senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d’appalto, sempreché tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione. Tuttavia, se le disposizioni della gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche, i principi di trasparenza e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che essi non ostano alla possibilità di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall’amministrazione aggiudicatrice”.
Con la suddetta pronuncia la CGUE ha chiarito che, per costante giurisprudenza, il principio di parità di trattamento impone che gli offerenti siano sottoposti alle medesime condizioni, elidendo qualsivoglia profilo di rischio circa favoritismi e arbitri.
Conseguentemente le condizioni e le modalità di svolgimento della gara devono essere formulate in modo chiaro, preciso ed univoco, rendendo così comprensibile l’esatto significato delle disposizioni della lex specialis.
La Corte ha inoltre affermato che il principio di parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza non consentono l’esclusione di un Operatore Economico per il mancato ottemperamento di un obbligo non rinvenibile espressamente nella documentazione o nell’ordinamento giuridico nazionale ma, piuttosto, frutto di un’attività interpretativa dei suddetti elementi o di un intervento delle Autorità o dei Giudici Amministrativi.
Viceversa, legittima risulta l’esclusione di un Operatore a seguito del mancato rispetto di obblighi che siano individuati dalla documentazione di gara o dalle disposizioni nazionali.
Con riferimento alla normativa dettata dal Codice dei Contratti Pubblici, il D. Lgs. n. 50/2016, la CGUE afferma quanto segue: “nel caso di specie, dagli elementi forniti dal giudice del rinvio emerge che l’obbligo, a pena di esclusione, di indicare separatamente i costi della manodopera discende chiaramente dal combinato disposto dell’articolo 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici e dell’articolo 83, comma 9, del medesimo, in vigore al momento della pubblicazione del bando di gara oggetto del procedimento principale. Sulla scorta dell’articolo 56, paragrafo 3, della direttiva 2014/24, il legislatore italiano ha deciso, all’articolo 83, comma 9, del succitato codice, di escludere dalla procedura di soccorso istruttorio, in particolare, l’ipotesi in cui le informazioni mancanti riguardino i costi della manodopera”.
Il mancato espresso richiamo da parte del bando di gara all’obbligo sussistente ex articolo 95, comma 10, D. Lgs. n. 50/2016 – continua la Corte – non risulta rilevante alla luce dell’espresso rinvio operato nella legge di gara in favore del Codice dei Contratti Pubblici, per quanto non espressamente previsto.
Fermo restando quanto sin qui detto, la CGUE però, traendo l’abbrivio dal caso di specie in cui il modulo predisposto dalla Stazione Appaltante non presentava un apposito spazio per indicare i costi della manodopera e che il capitolato d’oneri vietava agli operatori di presentare documenti non specificamente richiesti, attribuisce al giudice del rinvio il compito di verificare la sussistenza di una impossibilità materiale di indicazione dei suddetti costi verificando l’effettiva chiarezza della documentazione.
Qualora il giudice del rinvio dovesse accertare che la documentazione di gara ha ingenerato negli Operatori confusione, “l’amministrazione aggiudicatrice può accordare a un simile offerente la possibilità di sanare la sua situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla legislazione nazionale in materia entro un termine stabilito dalla stessa amministrazione aggiudicatrice”.
Avv. Giuseppe Imbergamo, Studio Legale Piselli &Partners
