La Corte di Giustizia Europea ha stabilito che la normativa nazionale – e in particolare l’art. 105 del D.Lgs. n. 50/2016 – nella parte in cui limita per legge il ricorso allo strumento del subappalto nei limiti del 30% (oggi 40%) dell’importo contrattuale, è contraria alle direttive europee (sentenza C-63/18 del 26 settembre 2019).
Tale pronuncia, dall’esito pressoché scontato, conferma quanto già rilevato dalla Commissione Europea circa il mancato rispetto, da parte della legislazione italiana, dei principi sanciti dalle direttive europee. La Commissione, in particolare, nei mesi scorsi aveva già avviato una procedura di infrazione nei confronti dello Stato Italiano in relazione alla normativa sul subappalto, rilevando come quest’ultima – nella parte in cui fissa per legge un limite quantitativo al subappalto, pari al 30% nella versione originaria del Codice, oggi innalzato al 40% per effetto del D.L. n. 32/2019 convertito in L. n. 55/2019 - contrastasse con i principi di libertà economica e con la necessità di favorire l’accesso ai contratti pubblici delle piccole e medie imprese.
La Corte UE oggi conferma, attraverso una pronuncia giurisdizionale, che le limitazioni all’utilizzo del subappalto contrastano con la direttiva 2014/24. Il giudice comunitario infatti ha ricordato come l’obiettivo di tale direttiva sia quello di favorire, nell’aggiudicazione degli appalti pubblici, la libera circolazione delle merci, la libertà di stabilimento e la libertà di prestazione dei servizi, garantendo il rispetto dei principi di parità di trattamento, di non discriminazione, di proporzionalità, trasparenza e concorrenza. Di conseguenza, ad avviso della Corte, ancorché agli Stati membri sia riconosciuta la facoltà di prevedere disposizioni più severe rispetto alle direttive al fine di contrastare le infiltrazioni criminali, una restrizione generalizzata come quella prevista dal D.Lgs. n. 50/2016 (subappalto limitato al 30% del valore del contratto) risulta eccessiva rispetto agli obiettivi anzidetti.
In tale contesto, occorre domandarsi quale sia la normativa attualmente da applicare in materia di subappalto.
La questione si pone soprattutto con riguardo alle gare da bandire in data successiva alla pronuncia della Corte Europea, intervenuta il 26 settembre 2019 (per le gare già bandite a tale data, specie se il termine di presentazione delle offerte risulti già scaduto, ragionevolmente dovrebbe continuare ad applicarsi il limite previsto dal D.lgs. n. 50/2016). Per i futuri bandi, laddove la legge di gara continuasse a prevedere una limitazione al ricorso al subappalto come quella prevista all’art. 105 del Codice dei Contratti Pubblici, si configurerebbe un conflitto con il diritto comunitario. Di conseguenza, considerata la prevalenza di quest’ultimo sul diritto interno, la Stazione Appaltante sarebbe esposta al rischio di veder annullata la gara da parte del Giudice Ammnistrativo (a patto che l’eventuale ricorso sia proposto entro 30 giorni dalla pubblicazione del bando).
In tale fase di incertezza è, pertanto, auspicabile un rapido intervento da parte del Legislatore al fine di colmare l’attuale vuoto normativo. Prima di ciò sarebbe auspicabile un intervento dell’ANAC, volto a fornire delle indicazioni operative ed uniformi alle stazioni appaltanti. In particolare, potrebbero essere date delle indicazioni circa le possibili motivazioni a supporto della scelta dei committenti pubblici di limitare nei bandi – in ragione delle specifiche caratteristiche dell’appalto - il ricorso al subappalto.
Avv. Daniele Bracci, Studio Legale Piselli&Partners
