Tra gli argomenti di maggiore rilievo trattati dal nuovo Codice dei contratti pubblici (d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36), si distingue indubbiamente quello relativo ai contratti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea.
Più comunemente noti come “contratti sotto soglia”, queste procedure di affidamento riguardano i contratti pubblici di lavori, servizi e forniture il cui valore economico è inferiore a determinate soglie economiche stabilite mediante Regolamento dall’Unione Europea.
In altri termini, tali soglie rappresentano quel parametro oggettivo imprescindibile per delimitare l’ambito di applicazione della normativa comunitaria in materia di contratti pubblici: se, infatti, per i contratti di appalti sopra soglia, e quindi nelle gare di rilievo europeo, trovano applicazione le regole comunitarie, per le gare di importo inferiore, i singoli ordinamenti nazionali disciplinano internamente la normativa in materia, potendo godere di un’ampia autonomia, rimanendo comunque vincolati al rispetto dei principi contenuti nei Trattati dell’Unione Europea.
Al particolare rigore e formalismo che contraddistingue le procedure di rilievo europeo, si contrappone, per le gare sotto soglia, una disciplina volta a garantire una procedura rapida e svincolata da eccessivi e gravosi formalismi.
Quanto alle specifiche norme del nuovo Codice dei contratti pubblici , una prima e significativa novità è rappresentata dalla scelta del legislatore di dedicare l’intera Parte I del Libro II (artt. 48 - 55) alla disciplina dei c.d. contratti sotto soglia, al fine di renderla più organica, ma soprattutto più agevole da consultare, specialmente rispetto alla confusionaria normativa previgente.
Occorre innanzitutto principiare dal comma 1 dell’art. 48 a mente del quale è stabilito che l’affidamento e l’esecuzione dei contratti sotto soglia deve ispirarsi ai principi comuni della materia degli appalti di cui al Libro I, Parti I e II, del nuovo Codice.
Vengono, quindi, applicati sia i principi di carattere generale previsti dalla novella legislativa nei primi diciotto articoli, spaziando dal principio del risultato (art. 1) fino alle norme concernenti il contratto e la sua stipulazione (art. 18), sia le nuove disposizioni riguardanti la “digitalizzazione del ciclo di vita dei contratti” (artt. 19-36). A tali principi si aggiunge, come verrà a breve indicato, l’applicazione del c.d. principio di rotazione di cui all’art. 49 d.lgs. n. 36/2023.
Prima di procedere all’esame delle specifiche modalità di acquisto sotto soglia, è necessario menzionare l’ulteriore importante novità disposta dal medesimo art. 48, comma 2, del citato Codice, vale a dire l’eccezione in virtù della quale si utilizzano le procedure ordinarie proprie dell’affidamento sopra soglia nella fattispecie in cui, sebbene si tratti di un appalto di valore inferiore alle soglie UE, venga accertata la sussistenza di un c.d. interesse transfrontaliero certo, ossia qualora lo specifico appalto risulti di potenziale rilevanza per operatori di più Paesi dell’Unione Europea.
Con riferimento, invece, alle singole procedure di affidamento di appalti sotto soglia, occorre premettere come le soglie vengano diversificate in ragione, sia del tipo di contratto (lavoro, servizi, forniture), sia del settore specifico coinvolto (settori ordinari e settori speciali).
Gli importi costituenti le soglie sono periodicamente rideterminati e aggiornati mediante Regolamenti della Commissione europea, pubblicati nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea.
Le attuali soglie di rilevanza europea sono individuate per i settori ordinari in:
Mentre, per i settori speciali:
Relativamente ai settori ordinari, all’art. 50, d.lgs. n. 36/2023 sono disciplinate tre modalità per l’affidamento di contratti sotto soglia. Nel dettaglio, viene previsto:
L’affidamento diretto per gli appalti di lavori di importi inferiori a 150.000 euro e per gli appalti di servizi e forniture di valore inferiore a 140.000 euro.
Come agevolmente ricavabile dalla lettura della norma in parola, detta modalità di acquisizione, tenuto conto del modesto valore dell’appalto, si caratterizza per l’assenza di un obbligo per la Stazione appaltante di esperire un previo confronto competitivo: l’Ente si comporta, in altri termini, come un soggetto privato, potendo liberamente decidere se consultare un unico o più operatori economici, e di conseguenza stipulare il contratto con la società ritenuta più idonea a raggiungere il fine perseguito.
È una procedura che si risolve, essenzialmente, con la determina a contratte dell’Ente. L’unico limite che il Codice ha cura di prevedere si sostanzia nella necessità che l’operatore economico prescelto dall’Ente sia un imprenditore integro e affidabile, in possesso di “documentate esperienze pregresse” idonee all’esecuzione delle prestazioni contrattuali.
A tal fine, le Amministrazioni possono istituire appositi albi ed elenchi che raccolgono i nominativi degli operatori economici, suddivisi in base al settore merceologico, da consultare nel momento in cui vi sia una commessa da affidare mediante la modalità in esame;
La procedura negoziata senza bando, nei casi di:
Nella procedura negoziata senza bando, a differenza dell’affidamento diretto, si dà luogo ad un effettivo confronto competitivo tra più operatori economici. Come sopra menzionato, infatti, sussiste un numero minimo di operatori economici da invitare, i quali vengono avvisati dell’avvio della procedura mediante un’apposita lettera di invito proveniente dalla Stazione appaltante.
Attraverso tale comunicazione, viene data notizia della corrispondente gara di appalto, con precisa esposizione delle modalità e dei requisiti di partecipazione. Per selezionare gli operatori da invitare alla procedura negoziata senza bando, sono principalmente due gli strumenti implementati dalle Stazioni appaltanti, entrambi disciplinati dall’Allegato II: il primo è rappresentato dai già richiamati elenchi di operatori economici, dai quali l’Ente può attingere considerando anche le esperienze pregresse nel settore merceologico rilevante; in alternativa, la Stazione appaltante può svolgere una c.d. indagine di mercato, che consiste, in sostanza, nell’avviso agli operatori economici a presentare una manifestazione di interesse, per partecipare alla futura procedura.
Una volta, dunque, selezionati gli operatori economici, mediante l’espletamento di una o di entrambe delle illustrate modalità, si dà avvio alla procedura negoziata mediante la trasmissione delle lettere di invito e la relativa documentazione della procedura.
La possibilità di ricorrere, anche per gli appalti sotto soglia, alle procedure di gara ordinarie (aperta e ristretta) di scelta del contraente. Infatti, il comma 8 dell’art. 50 prevede che «I bandi e gli avvisi di pre-informazione relativi ai contratti di cui alla presente Parte sono pubblicati a livello nazionale con le modalità di cui all’art. 85, con esclusione della trasmissione del bando di gara all’Ufficio delle pubblicazioni dell'Unione europea».
In tal senso, si ritiene che le Stazioni appaltanti possano utilizzare le procedure di gara ordinarie (aperta e ristretta) anche per gli acquisiti sottosoglia. Ad ogni modo, considerati i complessi formalismi e le tempistiche che contraddistinguono tali procedure, le Amministrazioni raramente decidono di esperire una procedura ordinaria per l’affidamento di contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea.
Per ciò che concerne le procedure di appalti sotto soglia nei c.d. settori speciali, il nuovo Codice si limita a prevedere che vigono le norme stabilite dei rispettivi regolamenti, i quali devono essere conformi ai principi del Trattato dell’Unione Europea.
Proseguendo con la trattazione della disciplina degli acquisti sottosoglia, occorre richiamare l’art. 49, che, in continuità con il passato, ribadisce l’applicazione del principio di rotazione, a mente del quale è vietato l’affidamento o l’aggiudicazione di un appalto al contraente uscente di una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, oppure nello stesso settore di servizi, oppure nella stessa categoria di lavori.
Con riferimento alle procedure negoziate senza bando, il principio di rotazione comporta per la Stazione appaltante il divieto di invitare l’aggiudicatario uscente della commessa.
Sulla corretta portata applicativa del principio di rotazione, il TAR Sicilia, sede di Catania, ha precisato recentemente, con la pronuncia n. 1099 del 19 marzo 2024, come “i “due consecutivi affidamenti” fanno, quindi, riferimento a quello da aggiudicare e a quello “immediatamente precedente” con la conseguenza che la disposizione vieta il secondo consecutivo affidamento (avente ad oggetto la stessa categorie di opere) e non - come dalla ravvisato dalla parte ricorrente - il “terzo” affidamento da parte dell’operatore già affidatario di due consecutivi affidamenti.”
Il Legislatore della riforma ha, poi, inteso introdurre delle fattispecie derogatorie al superiore principio, che non trova applicazione “in casi motivati, con riferimento alla struttura del mercato e alla effettiva assenza di alternative, nonché di accurata esecuzione del precedente contratto, il contraente uscente può essere reinvitato o essere individuato quale affidatario diretto”; per gli affidamenti diretti, qualora il valore dell’appalto sia “inferiore a 5.000 euro”, nonché nel caso di procedure negoziate senza bando, “quando l’indagine di mercato sia stata effettuata senza porre limiti al numero di operatori economici in possesso dei requisiti richiesti da invitare alla successiva procedura negoziata.”
Un’ulteriore fondamentale disposizione inerente alla disciplina in esame è quella contenuta all’art. 50, d.lgs. n. 36 del 2023, concernente la scelta del criterio di aggiudicazione per gli appalti di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea.
Sul punto, il Codice stabilisce il c.d. principio di libera scelta da parte delle Stazioni appaltanti, ai sensi del quale queste possono procedere all'aggiudicazione dei relativi appalti indifferentemente sulla base del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa oppure del prezzo più basso, fatte salve le ipotesi di cui all’articolo 108, comma 2, del nuovo Codice.
Viene, poi, specificato, all’art. 51, che nel caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, il RUP può far parte della Commissione giudicatrice, anche ricoprendo il ruolo di Presidente.
Un peculiare istituto, al quale gli operatori economici devono prestare particolare attenzione in sede di gara, è quello relativo all’esclusione automatica delle c.d. offerte anomale, vale a dire quelle offerte che sono ritenute inattendibili, e quindi inidonee ad assicurare una congrua remunerazione economica o la sua effettiva realizzabilità in concreto da parte della società concorrente.
Condizioni necessarie affinché tale istituto trovi applicazione sono che:
Nel dettaglio, l’art. 54 stabilisce che le Stazioni appaltanti prevedono negli atti di gara l’esclusione automatica delle offerte individuate come anomale in applicazione di une delle metodologie di calcolo della soglia di anomalia, prescelto dall’Ente appaltante fra quelli descritti nell’Allegato II.2.
Ulteriore rilevante novità è costituita per i contratti sotto soglia dall’esonero per la Stazione appaltante dal richiedere agli operatori economici la c.d. garanzia provvisoria a corredo dell’offerta.
Le due principali ratio sottese a tale previsione sono indubbiamente riferite alla volontà del legislatore di rendere più celeri e snelle le procedure di affidamento dei contratti di valore inferiore alla soglia europea, nonché di facilitare la partecipazione alle piccole-medio imprese, garantendo loro condizioni meno gravose di accesso.
L’unica fattispecie derogatoria, in ragione della quale si rileva l’obbligo di richiedere la garanzia provvisoria, è prevista per le procedure negoziate senza bando qualora “ricorrano particolari esigenze”, tenuto altresì conto della tipologia e specificità della singola procedura; in tal caso, il suo ammontare non può comunque superare l’1% dell’importo previsto.
Al contrario, la garanzia definitiva, ove richiesta, non potrà essere superiore al 5% dell’importo contrattuale.
A chiusura della procedura di affidamento di contratti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea, la stipulazione del contratto deve avvenire entro trenta giorni dal provvedimento di aggiudicazione.
Si rammenta che nei contratti sotto soglia, ai sensi del combinato disposto dell’art. 18, comma 3, e dell’art. 55, comma 2, non trova applicazione la regola relativa al termine dilatorio dello stand still period: sussiste fin da subito, dunque, la possibilità per l’Amministrazione di stipulare il contratto con l’operatore economico aggiudicatario.
dott. Francesco Riccardi
Studio Legale Zoppellari e Associati
