Il codice dei contratti pubblici è un insieme di normative che regolano gli appalti e i contratti necessari per la realizzazione di opere e servizi pubblici, nonché le modalità di reperimento delle forniture e le procedure di scelta dei soci privati delle entità pubbliche.
I principi fondamentali che lo regolano sono quello di convenienza (ovvero, a seconda del caso bisogna ottenere la minor spesa o la maggior entrata) e di imparzialità (i candidati devono avere per definizione le stesse possibilità di vincere l’appalto e aggiudicarsi il contratto).
Il Codice dei contratti pubblici, contenuto nel d.lgs n. 50/2016, come previsto all’art. 1, comma 1“…disciplina i contratti di appalto e di concessione delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori aventi ad oggetto l’acquisizione di servizi, forniture, lavori e opere, nonché i concorsi pubblici di progettazione”.
Il Codice dei contratti pubblici attualmente vigente ha sostituito il precedente impianto normativo costituito dal d.lgs. n. 163/2006 e dal relativo regolamento, emanato per dare attuazione a tre direttive europee.
Aggiornato subito dopo la sua emanazione, il Codice ha subìto importanti modifiche ad opera del d.lgs. n. 56/2017, del d.l. “Sblocca Canteri” n. 32/2019, nonché del d.l. “Semplificazioni”, n. 76/2020 e del d.l. “Semplificazioni bis” n. 77/2021, e da ultimo, dalla legge n. 238/2021.
Da segnalare, infine, l'approvazione da parte del Senato, in data 9 marzo 2022, della legge delega che ha conferito al Governo il potere di adottare uno o più decreti legislativi contenenti la nuova disciplina dei contratti pubblici per adeguarla al diritto eurounitario, ai principi giurisprudenziali in materia e per razionalizzare, riordinare e semplificare la disciplina vigente, con l'ulteriore obiettivo di evitare l'avvio di procedure d'infrazione da parte della Commissione europea e risolvere quelle attualmente in corso.
Il Codice ha un ambito di applicazione molto ampio, in quanto disciplina sia i settori ordinari sia quelli speciali; questi ultimi sono considerati tali perché attengono a servizi corrispondenti ai bisogni fondamentali dei cittadini, ovverosia l’acqua, l’energia i trasporti e i servizi postali.
Tali settori hanno ad oggetto attività in cui manca una effettiva concorrenza a livello europeo, tanto da rendere opportuna, sin dalle prime direttive comunitarie in materia di appalti pubblici e, quindi, dalla direttiva 2004/17/CE, la predisposizione di una apposita disciplina, sotto certi aspetti semplificata rispetto a quella prevista nell’ambito dei settori ordinari.
Il Codice disciplina, altresì, gli appalti di rilevanza comunitaria (c.d. sopra soglia) e quelli di rilievo nazionale (c.d. sotto soglia) e non si limita a regolamentare la sola fase di gara, ma si occupa anche della fase a monte che ha ad oggetto la programmazione e la progettazione, nonché di quella a valle, ovverosia l’esecuzione e prende in considerazione tutti i contratti stipulati dalle amministrazioni aggiudicatrici e dagli altri soggetti tenuti all’applicazione del Codice, ivi compresi i contratti “esclusi”.
Per contratti c.d. “esclusi” si intendono tutti quei contratti “passivi” (dove si spende denaro pubblico) ed “attivi” (dove invece si ricava un utile) ricompresi nel Titolo II, articoli da 4 a 20 del Codice per i quali non si applica la disciplina del Codice degli appalti pubblici.
In particolare, non si applicano le procedure ordinarie, dall’art. 60 in poi, o quelle semplificate, previste dall’art. 36, di scelta del contraente, ma solamente i principi generali indicati all’art. 4 del Codice e cioè i “… principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell’ambiente ed efficienza energetica”.
I suddetti contratti “esclusi” si differenziano dai contratti c.d. “estranei”, i quali sono di origine giurisprudenziale e costituiscono una “categoria residuale, che comprende qualsiasi tipo di appalto estraneo al settore speciale. Non si tratta pertanto di appalti semplicemente “esclusi”, ossia rientranti in astratto nell’ambito di applicazione delle direttive ma specificatamente “esentati”, bensì di appalti del tutto “estranei” all’ambito di azione della direttiva 2004/17/CE” (Cfr. Cons. Stato, Adunanza Plenaria, n. 16/2011).
In sostanza, pur rientrando nel genus degli “esclusi” hanno caratteristiche speciali, pertanto sono trattati come appalti privatistici che soggiacciono al solo rispetto dei principi civilistici del Codice civile. In ipotesi di contenzioso, infatti, la giurisdizione non apparterrà al giudice amministrativo, bensì al giudice ordinario.
Inoltre, è espressamente previsto che ogni procedura prevede la nomina di un responsabile unico del procedimento (RUP) per le fasi della programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione.
Per quanto riguarda la programmazione, il Codice prevede che questa sia biennale per gli acquisti di beni e servizi e triennale per i lavori, con rispettivi aggiornamenti annuali.
Sulla base di questa programmazione vi è la procedura di affidamento dei singoli interventi. L’affidamento prevede a sua volta la stesura di uno studio di fattibilità ambientale prodromico per le opere urbanistiche.
Tuttavia, prima di avviare la fase di affidamento le stazioni appaltanti, ai sensi dell’art. 32, comma 2 del Codice, decretano o determinano di contrarre.
La determina consiste in un atto con cui le stazioni appaltanti manifestano la propria volontà di stipulare il contratto. Essa individua gli elementi essenziali del contratto, la procedura che si intende adottare, i criteri di selezione degli operatori economici e delle offerte.
Adottata la determina a contrarre si passa alla pubblicazione del bando di gara e si dà avvio formale al procedimento di gara vero e proprio cui partecipano gli operatori economici.
Esaurita la fase di valutazione delle offerte, la stazione appaltante procede alla verifica della proposta di aggiudicazione, che diventa definitiva se presenta tutti i requisiti prescritti.
La stipulazione del contratto di appalto o di concessione deve avvenire in ogni caso non prima di 35 giorni dalla comunicazione di aggiudicazione definitiva della gara ed entro 60 giorni dall’efficacia dell’aggiudicazione definitiva, salvo diverso termine previsto nel bando di gara o nella lettera d’invito.
Divenuto efficace, il contratto potrà essere posto in esecuzione.
Qualora, invece, la stipulazione del contratto non avvenga nel termine previsto, l’aggiudicatario può sciogliersi da ogni vincolo o recedere dal contratto.
In tal caso all’aggiudicatario non spetta alcun indennizzo, ma solo il rimborso delle spese contrattuali documentate.
Avv. Giuseppe Imbergamo, Studio Legale Piselli&Partners
