Il Codice Appalti prevede che le Stazioni Appaltanti debbano inserire nella lex specialis di gara delle specifiche "clausole sociali" finalizzate a garantire e promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato.
Più nello specifico, l’art. 50 del D.Lgs 50/2016 prevede che per gli affidamenti di appalti o concessioni, di lavori o servizi, diversi da quelli aventi natura intellettuale, con particolare riguardo ai settori cd. labour intensive (ossia ai settori ad alta intensità di manodopera, caratterizzati dal fatto che il costo della manodopera è pari almeno al 50% dell’importo totale del contratto) i bandi, gli avvisi o gli inviti, compatibilmente con il diritto UE, dovranno prevedere una specifica clausola sociale volta a favorire la stabilità occupazionale del personale impiegato per ciascuna attività. A tal fine, la disposizione prevede l’applicazione da parte dell’aggiudicatario dei contratti collettivi di settore di cui all’art. 51 del D.Lgs 15 giugno 2015, n. 81.
Le clausole sociali, più in generale, vengono assimilate a “disposizioni che impongono a un datore di lavoro il rispetto di determinati standard di protezione sociale e del lavoro come condizione per svolgere attività economiche in appalto o in concessione o per accedere a benefici di legge e agevolazioni finanziarie” (Art. 3, comma 1, lett., qqq), D.Lgs 50/2016).
Dunque, nonostante l’art. 50 del Codice Appalti circoscriva il proprio ambito di applicazione alla tutela del mantenimento del posto di lavoro nel caso di cambio appalto, la definizione normativa contenuta all’interno dell’art. 3 consente alle Stazioni Appaltanti di valorizzare aspetti ulteriori rispetto alla mera tutela occupazionale dei lavoratori dell’impresa uscente.
La ratio dell’art. 50 è dunque volta a salvaguardare la stabilità occupazionale e la professionalità dei lavoratori utilizzati dall’impresa uscente nell’esecuzione del contratto d’appalto, evitando dinamiche concorrenziali scorrette in termini di ribasso del costo di lavoro.
La disposizione trova oggi applicazione sia per i contratti sopra soglia che per le clausole sociali dei i contratti sotto soglia, tanto nei settori ordinari quanto nei settori speciali.
Il DL Semplificazione (DL n. 76/2020) ha infatti esteso l’ambito di operatività della norma anche ai contratti sopra soglia comunitaria, per i quali, il legislatore aveva originariamente previsto solamente una mera facoltà di inserimento.
Quanto al contenuto della disposizione, le Stazioni Appaltanti sono tenute ad inserire nella lex specialis di gara clausole sociali cd. di riassorbimento per i lavoratori alle dipendenze del precedente soggetto affidatario e, viceversa, l’operatore economico subentrante sarà tenuto ad applicare le disposizioni sulla clausola sociale recate dal CCNL indicato dalla SA.
La giurisprudenza amministrativa ha chiarito la portata normativa della disposizione, promuovendone una lettura flessibile volta a contemperare una duplice esigenza. L’obbligo di fare ricorso alla clausola sociale non deve essere infatti inteso in termini assolutistici: il riassorbimento dei lavoratori dovrà comunque risultare compatibile con l’organizzazione e l’assetto imprenditoriale dell’operatore subentrante.
Non sussiste dunque un vero e proprio obbligo per l’impresa aggiudicataria di assumere a tempo indeterminato, alle medesime condizioni ed in forma generalizzata, il personale dell’operatore economico uscente.
Una interpretazione rigida ed escludente della clausola sociale finirebbe infatti col limitare eccessivamente la libertà d’iniziativa economica ex art. 41 Cost. ponendosi in netto contrasto con i principi nazionali e comunitari in materia di libertà imprenditoriale e concorrenza.
A titolo esemplificativo, il bando di gara che preveda, a pena di esclusione, la riassunzione della totalità dei lavoratori precedenti è da ritenersi illegittimo in quanto comporta un obbligo indiscriminato di riassorbimento e dunque il sacrificio di scelte finalizzate a garantire l’efficienza del servizio in termini di organizzazione aziendale (v. Cons. Stato, sez. VI, 24/07/2019, n.5243; Cons. Stato, sez. V, 04/05/2020, n.2796).
Viceversa, è da considerarsi costituzionalmente legittima la clausola ex art. 50 che non comporta un dovere di riassorbimento generalizzato (ex multis, Cons. Stato, sez. III, 08 giugno 2018, n. 347). In questo caso, la giurisprudenza riconosce per coloro che non vengano nuovamente impiegati, l’applicazione di specifiche misure ad hoc in materia di ammortizzatori sociali.
I principi di cui sopra valgono anche nel caso delle cd. clausole atipiche. A titolo esemplificativo, il bando che a pena di esclusione, preveda la riassunzione del 50% (e dunque non la totalità) dei lavoratori precedentemente impiegati, ma che al contempo preveda l’assegnazione di un punteggio pari alla metà di quello attribuibile, al concorrente che si impegni a riassorbire il restante 50%, è da ritenersi, per le ragioni di cui sopra, illegittimo.
I tribunali amministrativi ritengono inoltre, in maniera pressoché univoca, che l’applicazione di un determinato CCNL non possa essere imposto alle imprese concorrenti quale requisito di partecipazione alla gara; con la conseguenza che l’applicazione di un contratto collettivo, in luogo di un altro, non determina di per sé l’inammissibilità dell’offerta formulata dell’operatore economico. (ex multis Cons. Stato, Sent. 12 settembre 2019, n. 6148).
In altre parole, il CCNL adottato dall’operatore economico subentrante potrà essere diverso da quello applicato dal precedente contraente, purché siano salvaguardati in maniera adeguata i medesimi diritti dei lavoratori a livello retributivo.
La giurisprudenza ha inoltre avallato il principio per il quale il rapporto tra clausola sociale contenuta nel bando di gara ed eventuale clausola prevista nel CCNL, che disciplina il cambio appalto, dovrà essere interpretata in maniera “recessiva”: la prima troverà dunque applicazione solamente in caso di mancanza della seconda. In questo modo, la clausola sociale imposta dalla Stazione Appaltante svolge ruolo suppletivo, applicabile nel caso in cui il concorrente non abbia sottoscritto alcun contratto collettivo.
Per quanto attiene invece alla clausola sociale negli appalti privati, non vi è una disciplina legislativa ben definita sul punto. In altre parole, negli appalti privati, non esiste una norma di legge che imponga la riassunzione dei dipendenti della società cedente da parte della nuova società subentrante e per questo motivo la materia è rimessa alla contrattazione collettiva nazionale e/o di secondo livello.
Avv. Daniele Bracci - Studio Legale Piselli&Partners
Giurisprudenza
