Il Consiglio di Stato, con due ordinanze emesse a distanza di un solo giorno ed abbracciando due interpretazioni differenti, ha affermato due principi contrapposti in merito alle operazioni aritmetiche per il calcolo della soglia di anomalia.
La questione, in particolare, riguarda le nuove formule, introdotte dal Decreto Sblocca Cantieri, per il calcolo della soglia di anomalia nelle gare al massimo ribasso, oggi disciplinate dai commi 2 e 2-bis dell’art. 97 D.Lgs. n. 50/2016.
Con ordinanza del 19 dicembre 2019, n. 6294, il Consiglio di Stato, nel sospendere l’esecutività della Sentenza del TAR Brescia 22 novembre 2019, n. 1007 ha interpretato l’art. 97, co. 2, lett. d) ritenendo che “il valore da detrarre di cui all’art. 97 comma 2, lett. d) d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 un numero percentuale, e che per questo è necessario mantenere la res adhuc integra fino alla adozione della decisione di merito; aggiunto, altresì, che l’effetto naturale della sospensiva retroagisce al momento della proposizione della domanda e travolge tutti gli atti che siano stati medio tempore adottati”.
Viceversa, con ordinanza del 20 dicembre 2019, n. 6345, il Consiglio di Stato, Sez. V^, nel sospendere la sentenza del TAR Marche 7 gennaio 2019, n. 622 ha aderito ad una interpretazione diametralmente opposta, ravvisando che “prima facie, la formula prefigurata dal dato normativo per la determinazione della soglia (finale) di anomalia (SA) sia ancorata alla sommatoria della “media aritmetica dei ribassi percentuali” (MAR) – depurata ai sensi della lett. a) mediante il taglio delle ali – e dello “scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali” (SMA), relativo alle offerte con ribassi superiori dalla media (lettere b) e c)), quest’ultimo decrementato di un “valore percentuale” in funzione correttiva, preordinato ad introdurre un funzionale fattore di incertezza e di imprevedibilità (da considerarsi in assoluto, trattandosi di poste tutte espresse in forma percentuale) pari al prodotto delle prime due cifre dopo la virgola di SMA (PR): in sostanza: SA = MAR + SMA (1 – PR)”.
Si tratta, quindi, di due pronunce che, seppur rese nell’ambito della fase cautelare del processo, danno vita ad un significativo contrasto interpretativo.
Tale contrasto, vista la rilevanza della tematica e i riflessi diretti sui criteri di aggiudicazione, rischia di ingenerare molte incertezze nelle Stazioni Appaltanti nell’ambito delle operazioni di calcolo della soglia di anomalia.
Si auspica pertanto a breve un intervento chiarificatore che possa scongiurare il rischio del diffondersi di contenziosi su tali questioni.
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Avv. Daniele Bracci, Studio legale Piselli&Partners
Giurisprudenza
