L’avvalimento è un istituto di derivazione comunitaria che consente all’operatore economico (cd. “ausiliata”) che non possiede tutti i requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale previsti dal bando di gara, di parteciparvi lo stesso, avvalendosi di un altro operatore economico in possesso di quei requisiti (cd. “ausiliaria”).
L’origine dell’istituto dell’avvalimento si rinviene nella giurisprudenza della Corte di Giustizia Europea che, con sentenze emesse negli anni Novanta, ha ritenuto di consentire a un’impresa facente parte di un gruppo di partecipare a una gara utilizzando requisiti e capacità di una società controllata non partecipante alla gara stessa.
In seguito, le direttive 2004/18/CE e 2004/17/CE hanno disciplinato espressamente l’istituto e in attuazione delle stesse, l’avvalimento è stato introdotto nel nostro ordinamento, dapprima con il d.lgs. 163/2006, che lo disciplinava all’art. 49, e in seguito all’art. 89 del d.lgs. n. 50/2016 (“Codice dei Contratti Pubblici”, di seguito “Codice”).
L’impresa ausiliaria sottoscrive una dichiarazione con cui si obbliga nei confronti dell’ausiliata e della stazione appaltante a mettere a disposizione, per tutta la durata dell’appalto, le risorse di cui sia carente l’impresa ausiliata. Siffatta dichiarazione permette all’ausiliata di dimostrare alla stazione appaltante che disporrà dei mezzi necessari per eseguire il contratto.
La stazione appaltante verifica il soddisfacimento dei criteri di selezione da parte dei soggetti ausiliari di cui l’ausiliata intende avvalersi, imponendo alla stessa di sostituire i soggetti che non dovessero soddisfare tali criteri o per i quali sussistano motivi obbligatori di esclusione.
Si badi che non è ammesso l’avvalimento per i requisiti di cui all’art. 80 del Codice, per i requisiti d’idoneità professionale (es. iscrizioni ad albi o altri registri) e per l’iscrizione all'Albo Nazionale Gestori Ambientali di cui all'art. 212 del D.Lgs. n. 152/2006.
Allo stesso modo, l’avvalimento non è ammissibile per le opere super specialistiche quando superano il 10% dell’importo del contratto.
Peraltro, ai fini dell’avvalimento, anche l’ausiliaria deve possedere i requisiti di cui all’art. 80 del Codice.
In pratica, l’operatore economico che intende utilizzare l’avvalimento, deve anche allegare alla propria domanda di partecipazione alla gara il contratto di avvalimento.
Tale contratto deve contenere, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle relative risorse messe a disposizione dall'ausiliaria. Tale requisito del contratto di avvalimento viene però declinato diversamente in base alla tipologia di avvalimento.
La giurisprudenza ha precisato che è ammissibile l’avvalimento che abbia ad oggetto l’attestazione SOA, purché la messa a disposizione del requisito mancante non si risolva nel prestito di un valore puramente cartolare e astratto, essendo invece necessario che dal contratto risulti chiaramente l’impegno dell’impresa ausiliaria a prestare le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità a seconda dei casi: mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 21 dicembre 2021, n. 8486).
In definitiva, nel caso di avvalimento che abbia ad oggetto l’attestazione SOA, oggetto di prestito è l’intero apparato organizzativo (in termini di mezzi e risorse) del soggetto avvalso o parte di questo, nella misura necessaria all’esecuzione del contratto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 6 dicembre 2021, n. 8074).
La finalità dell’istituto dell’avvalimento è quella di consentire la massima partecipazione alle gare pubbliche indette per l’affidamento di contratti di lavori, servizi e forniture attraverso l’utilizzo dei requisiti di capacità di soggetti terzi disposti a prestarli a soggetti che ne sono privi.
L’avvalimento quindi, si differenzia dal subappalto che è il contratto con il quale un soggetto assume, nei confronti dell’appaltatore, l’obbligazione di eseguire a proprio rischio – con propria manodopera, mezzi e materiali – una parte dei lavori di competenza dell’appaltatore principale. È, dunque, un istituto che attiene alla fase di esecuzione dell’appalto e non a quella di gara.
Tuttavia, a seguito delle modifiche all’art. 105 del Codice introdotte dal d. lgs. n. 77/2021, cd. decreto “semplificazioni bis”, il contraente principale e il subappaltatore sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto di subappalto, proprio come l’impresa ausiliaria e l’impresa ausiliata.
Avv. Giuseppe Imbergamo - Studio Legale Piselli&Partners
