Le offerte anormalmente basse dopo lo Sblocca Canteri.
Il Decreto Legge n. 32/2019, c.d. Sblocca Cantieri, convertito con Legge n. 55 del 14 giugno 2019, ha introdotto alcune rilevanti modifiche in merito alla disciplina dell’offerta anormalmente bassa prevista all’art. 97 del Codice dei contratti pubblici.
Ma procediamo con ordine.
L’ordinamento, al fine di garantire e tutelare l’interesse pubblico concretamente perseguito dall’amministrazione attraverso la procedura di gara, ossia quello di scegliere il miglior contraente possibile ai fini dell’esecuzione dell’appalto, ha previsto delle regole convenzionali per stabilire quando un’offerta è anormalmente bassa.
L’offerta è considerata anomala quando è sospetta di scarsa affidabilità e attendibilità circa la non corretta esecuzione della prestazione contrattuale, giacché, in base alle necessità individuate nei documenti di gara, non sembra assicurare all’operatore economico un adeguato profitto.
L’art. 97 del Codice disciplina le modalità di individuazione della soglia di anomalia e il procedimento d’indagine delle offerte risultanti anormalmente basse.
Pertanto, qualora le offerte appaiano anormalmente basse in esito a un giudizio tecnico sulla congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità dell’offerta – espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale riservato alla P.A. insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che nelle ipotesi di manifesta e macroscopica erroneità e irragionevolezza - gli operatori economici, su richiesta della stazione appaltante, forniscono spiegazioni circa il prezzo o i costi proposti nelle offerte (cfr. Cons. Stato, sez. V, 29 novembre 2021, n. 7951).
Inoltre, il giudizio di anomalia dell'offerta non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell'offerta economica, ma mira ad accertare se in concreto l'offerta sia attendibile e affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell'appalto. Peraltro, secondo giurisprudenza ormai consolidata, la valutazione di congruità deve intendersi in un’ottica globale e sintetica, senza concentrarsi esclusivamente sulle singole voci di prezzo, né può effettuarsi in maniera comparativa (cfr. ex multis, Cons. Stato sez. V, 13 settembre 2016, n. 3855; Cons. Stato, Sez. V, 17 novembre 2016, n. 4755).
La soglia di anomalia non è altro che un criterio di discrimen con cui le stazioni appaltanti individuano le offerte anomale degli operatori economici.
Lo Sblocca Cantieri ha modificato i criteri di calcolo della soglia di anomalia che dipende dal criterio di aggiudicazione scelto dalla stazione appaltante, tra quelli indicati agli artt. 95 e 97 del Codice, e dal numero delle offerte presentate.
Orbene, nel caso del criterio del prezzo più basso, in luogo del sorteggio tra i vari criteri di calcolo, lo Sblocca Cantieri ha introdotto dei parametri matematici distinti in base al numero di offerte che consentono l’individuazione di una soglia di anomalia, ossia di un ribasso massimo oltre il quale, se l’appalto è inferiore alla soglia UE e non presenta carattere transfrontaliero, ai sensi dell’art. 35 del Codice, e il numero delle offerte ammesse è pari o superiore a 10, è prevista l’esclusione automatica del concorrente.
Inoltre, al fine di non rendere nel tempo predeterminabili i parametri di calcolo da parte degli offerenti, è stata prevista la possibilità, da parte del Ministero delle Infrastrutture e Trasporti, di procedere con decreto alla rideterminazione delle modalità di calcolo per l’individuazione della soglia di anomalia.
Nell’ambito delle gare in cui il criterio adottato è quello del prezzo più basso, una delle questioni più dibattute in giurisprudenza fino a poco tempo fa è stata quella sul cd. “taglio delle ali”, espressione con cui si fa riferimento all’operazione con cui nell’ambito del calcolo della soglia di anomalia non si considerano le offerte rientranti nelle cd. ali, ovverosia nel 10% di maggiore o minore ribasso.
Non vi era, infatti, un orientamento univoco su come dovessero essere considerate le offerte rientranti nel 10% di maggiore o minore ribasso: se escluse in maniera fittizia e, quindi, solo ai fini del calcolo della soglia di anomalia o se escluse in maniera definitiva dalla gara.
Ebbene, soltanto negli ultimi tempi è prevalso l’orientamento per cui il meccanismo del taglio delle ali è da intendersi come virtuale, senza dunque comportare l'esclusione automatica dalla gara delle imprese che abbiano presentato offerte ricadenti nelle cd. ali, ma semplicemente accantonandole ai fini dell’individuazione della soglia di anomalia (cfr. Tar Campania, Salerno, Sez. I, 23 aprile 2021, n.1032).
Da ultimo, il c.d. Decreto Semplificazioni (D.L. 16 luglio 2020 n. 76), così come convertito in L. n. 120/2020 ha previsto che nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell’articolo 97, commi 2, 2-bis e 2-ter, del decreto legislativo n. 50 del 2016, anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque.
Nel caso del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, invece, la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano sia i punti relativi al prezzo, sia la somma dei punti relativi agli altri elementi di valutazione, entrambi pari o superiori ai 4/5 dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara.
Tale ultimo meccanismo di individuazione delle offerte anomale si fonda sul presupposto secondo cui sono inaffidabili le offerte di livello qualitativo elevato proposte ad un prezzo particolarmente ridotto.
Tuttavia, tale calcolo è effettuato solo nel caso in cui il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a tre.
In ogni caso, laddove il criterio prescelto sia quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, non è mai prevista l’esclusione automatica dell’offerta. Pertanto, sarà la stazione appaltante a valutare discrezionalmente se e quando un’offerta può ritenersi non congrua.
Avv. Giuseppe Imbergamo - Studio Legale Piselli&Partners
