La garanzia provvisoria è una garanzia pretesa dalle stazioni appaltanti e richiesta agli operatori economici che vogliono partecipare alle gare di appalto per lavori, servizi, forniture e manutenzioni. A scelta dell’offerente può essere versata sotto forma di cauzione o di fideiussione.
Nel primo caso, ai sensi del comma 2, dell’ Art. 93 del Codice, “…la cauzione può essere costituita, a scelta dell’offerente, in contanti, con bonifico, in assegni circolari o in titoli del debito pubblico garantiti dallo Stato al corso del giorno del deposito, presso una sezione di tesoreria provinciale o presso le aziende autorizzate, a titolo di pegno a favore dell’amministrazione aggiudicatrice”.
Da quanto appena detto ne consegue che nel caso del deposito cauzionale si instaura un rapporto a due fra stazione appaltante e concorrente, in quanto il deposito cauzionale avviene presso una sezione della tesoreria provinciale oppure un istituto bancario autorizzato.
Al contrario, la garanzia fideiussoria, prevista al comma 4 dell’ Art. 93 del Codice, sottende un rapporto trilaterale, in quanto viene prestata da un istituto bancario, assicurativo o da un intermediario finanziario autorizzato e rafforza la tutela dell’interesse del creditore all’attuazione del suo diritto, giacché aggiunge all’obbligazione principale del debitore, l’obbligazione accessoria del fideiussore attraverso l’estensione della garanzia patrimoniale ai suoi beni.
Tale garanzia va presentata a corredo dell’offerta ed è pari a una percentuale variabile compresa tra l’1 e il 4% del prezzo base indicato nel bando. Nel caso di ATI/RTI, la garanzia deve riguardare tutte le imprese del raggruppamento, pena la perdita dei requisiti per l’applicazione della riduzione.
Nelle procedure di gara realizzate in forma aggregata da centrali di committenza, l’importo della garanzia è fissato nel bando o nell’invito nella misura massima del 2 % del prezzo base.
Essa deve avere una durata di almeno 180 giorni dalla data di presentazione dell’offerta, salvo diverse indicazioni presenti nei documenti di gara. In ogni caso, non è più valida dopo 365 giorni.
Il bando poi prevede che l’offerta sia corredata dall’impegno del garante a rinnovare la garanzia per la durata indicata nel bando stesso, nel caso in cui, al momento della scadenza, non fosse intervenuta ancora l’aggiudicazione.
La funzione della garanzia provvisoria è quella, per un verso, di responsabilizzare i partecipanti in ordine alle dichiarazioni rese in sede di gara e di garantire la serietà e l’affidabilità dell’offerta e, per altro verso, di precostituire una forma di tutela a favore della stazione appaltante, per l’eventualità non si addivenga alla stipula del contratto.
In particolare assolve ad un triplice obiettivo, giacché mediante la stessa la stazione appaltante verifica:
Per essere più precisi, la garanzia provvisoria è una vera e propria forma di tutela della stazione appaltante, in quanto, la stessa potrà richiedere l’escussione della cauzione provvisoria e quindi di essere risarcita dal garante tramite una richiesta scritta, sia nel caso in cui il concorrente non rispetti gli obblighi relativi alla presenza dei requisiti di ordine generale e speciale, sia nel caso in cui il concorrente, dopo aver vinto la gara, si sottragga all’impegno della sottoscrizione del contratto ovvero alla presentazione della successiva garanzia “definitiva”.
Il pagamento del risarcimento dovrà essere effettuato dal garante entro il termine di 15 giorni dalla semplice richiesta scritta dell’ente garantito, con la rinuncia ad avvalersi del beneficio della preventiva escussione del debitore principale di cui all’art. 1944 del Codice Civile e con rinuncia ad eccepire i termini di cui all’art. 1957 del Codice Civile, comma 2.
Al momento della comunicazione dell’esito della procedura all’aggiudicatario e ai non aggiudicatari, la stazione appaltante provvede allo svincolo della cauzione dei non aggiudicatari entro un termine non superiore a 30 giorni dall’aggiudicazione.
Per l’aggiudicatario, invece, lo svincolo è automatico e contestuale alla firma del contratto.
Tuttavia, prima di firmare il contratto di appalto, all’aggiudicatario è richiesto obbligatoriamente di presentare la garanzia definitiva per garantire – appunto - l’ultimazione di lavori, servizi e forniture previsti dal contratto.
La garanzia provvisoria e definitiva sono, quindi, obbligatorie e una successiva all’altra.
La differenza sta nel fatto che la prima viene stipulata per partecipare alla gara, la seconda, invece, la sostituisce e viene stipulata dopo l’aggiudicazione per garantire al committente l’ultimazione e l’adempimento degli obblighi contrattuali per i lavori, servizi e forniture previsti dal bando.
Avv. Giuseppe Imbergamo - studio legale Piselli&Partners
