L’articolo 32 del dlgs 50 2016 introduce alcuni strumenti utili per la gestione delle gare d’appalto: vediamo insieme in particolare tutte le peculiarità della clausola dello stand still.
La clausola di stand still rappresenta, nell’ambito della contrattualistica pubblica, e più precisamente all’interno della procedura di affidamento, lo strumento attraverso il quale si determina un impedimento temporaneo alla stipula del contratto di appalto conseguente all’aggiudicazione definitiva a chiusura del procedimento selettivo delle offerte, previsto all’art. 32 del Codice dei contratti pubblici.
In particolare, l’art. 32, comma 8 prescrive che entro 60 giorni dall’aggiudicazione deve essere stipulato il contratto di appalto o concessione.
Il comma 9, invece, prescrive che il contratto non può comunque essere sottoscritto prima di 35 giorni dall’invio dell’ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione.
Il predetto comma, quindi, configura un vero e proprio termine dilatorio, detto appunto stand still, che si frappone tra l’aggiudicazione definitiva e la stipula del contratto, precludendone il suo perfezionamento al fine di consentire, all’operatore economico interessato e legittimato, di valutare se proporre o meno ricorso, senza che la tutela della sua posizione giuridica venga pregiudicata o limitata dalla conclusione del contratto, conseguente all’aggiudicazione ritenuta, appunto, viziata.
In questo caso si parla di stand still sostanziale, che, lungi dal rappresentare un mero strumento di appesantimento del procedimento selettivo delle offerte, garantisce l’effettività della tutela in forma specifica normativamente riconosciuta al concorrente pretermesso.
L’origine di questo meccanismo sospensivo si rinviene nel diritto eurocomunitario, il quale si preoccupa di assicurare un’effettiva tutela agli operatori economici che concorrono alla procedura di gara, imponendo agli Stati membri dell’UE standard minimi di garanzia sostanziale e processuale.
L’interesse dell’aggiudicatario e dell’amministrazione alla celere stipulazione del contratto sono, dunque, destinati a recedere, ma solo per il tempo limitato dello stand still.
Tuttavia, ai sensi del comma 10 dell’art. 32, tale clausola non trova applicazione nel caso in cui, a seguito di pubblicazione di bando o avviso con cui si indice una gara o dell’inoltro degli inviti, è stata presentata o è stata ammessa una sola offerta e non sono state tempestivamente proposte impugnazioni del bando o della lettera di invito o queste impugnazioni risultano già respinte con decisione definitiva.
La ratio della previsione è chiara: non vi possono essere esigenze di tutela del concorrenti in caso di unica offerta presentata ovvero ammessa.
Ancora, lo stand still non trova applicazione nemmeno nel caso di un appalto basato su un accordo quadro, né nel caso di appalti specifici basati su un sistema dinamico di acquisizione di cui all’articolo 55 del Codice, né nel caso di acquisto effettuato attraverso il MePa, nei limiti di cui all’articolo 3, lettera bbbb), e nemmeno nel caso di affidamenti effettuati ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettere a) e b).
Anche in questo caso la ratio della deroga, almeno nella ipotesi di accordo quadro, è alquanto evidente: l’esigenza di tutelare gli operatori economici che hanno partecipato alla procedura sembra doversi porre con riferimento solo alla prima delle due fasi, quella più strettamente pubblicistica e competitiva (cd. a monte), in cui vengono selezionati quegli operatori che sottoscriveranno l’accordo quadro.
Ma non è finita qui.
Il legislatore, per rendere più effettiva la tutela dei concorrenti avverso le aggiudicazioni che si ritengono viziate, ha altresì previsto, al comma 11 dell’art. 32 del Codice, un ulteriore effetto sospensivo della stipula del contratto, decorrente dal momento in cui la stazione appaltante riceve la notifica del ricorso.
Stiamo parlando del cd. stand still processuale, il quale inibisce la stipula del contratto ogni volta che è proposto ricorso avverso l’aggiudicazione con contestuale domanda cautelare, come sopra anticipato, dal momento della notifica sino alla fase cautelare in primo grado “e per i successivi venti giorni”, formula evidentemente “sovrabbondante”, giacché l’effetto preclusivo e automatico deve permanere in ogni caso fino all’assunzione dei provvedimenti ad opera del Giudice in ordine alla richiesta cautelare.
Pertanto, la cessazione dell’effetto preclusivo si ha ovviamente quando, in sede di esame della domanda cautelare, questa viene respinta, ma anche nel caso in cui il Giudice si dichiari incompetente ovvero fissi la trattazione del merito senza concedere la misura cautelare della sospensione o qualora rinvii la trattazione della istanza cautelare all’esame del merito, con il consenso delle parti, che è da ritenere come sostanziale rinunzia all’esame della domanda cautelare.
Tale clausola ha l’evidente scopo di consentire al Giudice di pronunciarsi prima della stipulazione del contratto.
Tuttavia, la giurisprudenza è ormai ferma nel ritenere che la sola violazione dello stand still, senza che vi concorrano vizi propri dell'aggiudicazione, e sempreché non abbia influito negativamente sulla possibilità del soggetto titolare del relativo interesse di ottenere l'affidamento, non comporta l'annullamento dell'aggiudicazione medesima o la dichiarazione di inefficacia del contratto stipulato, in quanto trattandosi di una fase successiva a quella di selezione del miglior contraente, non potrebbe ripercuotersi negativamente sul provvedimento di aggiudicazione definitiva (cfr. ex multis, T.A.R. Roma, sez. II, 11 marzo 2021, n. 3047; T.A.R. Bologna, sez. II, 9 febbraio 2021, n. 103; Cons. Stato, sez. III, 17 giugno 2019, n. 4087).
Avv. Giuseppe Imbergamo - Studio legale Piselli&Partners
