Ai sensi dell’articolo 105 del D.lgs. 50/2016 (Codice Appalti) “il subappalto è il contratto con il quale l'appaltatore affida a terzi l'esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto” e, pertanto, il subappalto è il contratto in forza del quale si determina l’ingresso nel rapporto originario di soggetti terzi.
La disciplina dell’istituto è stata di recente oggetto di numerose modifiche legislative. Da ultimo il decreto legge Semplificazioni bis (D.L. n. 77/2021, convertito in legge con L. n. 108/2021) ha integrato il comma 1 dell’art. 105 prevedendo che: “A pena di nullità, fatto salvo quanto previsto dall'articolo 106, comma 1, lettera d), il contratto non può essere ceduto, non può essere affidata a terzi l'integrale esecuzione delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto, nonché la prevalente esecuzione delle lavorazioni relative al complesso delle categorie prevalenti e dei contratti ad alta intensità di manodopera. È ammesso il subappalto secondo le disposizioni del presente articolo”.
Analogamente, il decreto Semplificazioni bis ha inciso profondamente sul contenuto del secondo comma della disposizione che individua i limiti quantitativi del subappalto, inserendosi nel solco di una prolifica attività legislativa che nel corso degli ultimi anni è in maniera massiccia intervenuta sulla materia ingenerando non poca confusione negli operatori economici del settore.
Ed infatti, il D.L. Sblocca Cantieri, 18 aprile 2019, n. 32 (convertito con modificazioni dalla L. 14 giugno 2019, n. 55) aveva originariamente previsto, in deroga al contenuto del comma 2 dell’art. 105, il limite della quota del 40% dell’importo complessivo del contratto appaltato.
La nuova disciplina introdotta dall’art. 49 D.L. 77/2021 ha invece apportato delle modifiche ai limiti quantitativi della quota subappaltabile con validità istantanea (già in vigore dal 01.06.2021) ed in modalità differita a decorrere dal 01.11.21.
In particolare, dal 01.06.2021, data di entrata in vigore del Decreto, è stato stabilito che fino al 31.10.2021 il subappalto non avrebbe potuto superare la quota del 50% dell’importo complessivo del contratto, solamente a partire dal 01.11.2021 il Decreto ha invece previsto l’abolizione del limite precostituito per legge della quota subappaltabile, prevedendo invece il ricorso al cosiddetto “subappalto libero”.
La riformulata disposizione prevede in sostanza che sia la Stazione Appaltante ad indicare, nei documenti di gara, le prestazioni o le lavorazioni oggetto del contratto di appalto da eseguire obbligatoriamente a cura dell'aggiudicatario in ragione delle specifiche caratteristiche dell'appalto, ivi comprese quelle di cui all'articolo 89, comma 11, fermo restando il divieto di affidare a terzi l'integrale esecuzione delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto, nonché la l’esecuzione in misura maggioritaria delle lavorazioni relative al complesso delle lavorazioni rientranti all’interno della cd. “categoria prevalente” (ovverosia la categoria principale dell’appalto) e dei contratti ad alta intensità di manodopera.
Fermo quanto sopra esposto circa ai limiti quantitativi è bene chiarire quali attività, ai sensi del secondo comma dell’art. 105, non possano qualificarsi quale subappalto.
Si tratta delle attività di importo inferiore al 2% dell’importo delle prestazioni affidate o di importo inferiore a 100.000 euro qualora l’incidenza del costo della manodopera e del personale sia inferiore al 50% dell’importo del contratto da affidare.
Tale norma, in realtà, è stata oggetto di diverse interpretazioni.
Da un lato l’ANAC ha ritenuto che “il subappalto di lavorazioni pubbliche, quale che ne sia l'importo, è soggetto ad autorizzazione; l'importo, nel sistema vigente, rileva infatti ai soli fini della durata massima del procedimento autorizzatorio” (Determinazione n. 6 del 27.2.03, sul tema anche Delibere 35/2008, n. 14/2013, n. 847/2016) ritenendo che si ha subappalto qualora si esorbiti “dalla causa contrattuale della compravendita assumendo, nel senso sopra delineato, una prevalente funzione di “appalto di lavoro”, ancorché implicanti una incidenza della manodopera inferiore al 50% del subcontratto affidato” (Deliberazione n. 14 10.04.13)
Dall’altro la giurisprudenza che, sulla base del tenore letterale della norma, ha ritenuto che perché un contratto possa essere considerato subappalto debbano verificarsi entrambi i presupposti richiesti dall’art. 105.
Analogamente, anche il terzo comma della disposizione elenca ulteriori attività che a causa della loro specificità, non sono state configurate dal legislatore quali subappalto.
Si tratta nello specifico:
a) dell'affidamento di attività specifiche a lavoratori autonomi, per le quali occorre effettuare comunicazione alla stazione appaltante;
b) della subfornitura a catalogo di prodotti informatici;
c) dell'affidamento di servizi di importo inferiore a 20.000,00 euro annui a imprenditori agricoli nei comuni classificati totalmente montani di cui all'elenco dei comuni italiani predisposto dall'Istituto nazionale di statistica (ISTAT), ovvero ricompresi nella circolare del Ministero delle finanze n. 9 del 14 giugno 1993, pubblicata nel supplemento ordinario n. 53 alla Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana 141 del 18 giugno 1993, nonché' nei comuni delle isole minori di cui all'allegato A annesso alla legge 28 dicembre 2001, n. 448;
c-bis) delle prestazioni rese in favore dei soggetti affidatari in forza di contratti continuativi di cooperazione, servizio e/o fornitura sottoscritti in epoca anteriore alla indizione della procedura finalizzata alla aggiudicazione dell'appalto. I relativi contratti sono depositati alla stazione appaltante prima o contestualmente alla sottoscrizione del contratto di appalto.
Sotto un profilo pratico, l’art. 105 individua le condizioni di ammissibilità del subappalto prevedendo che l’autorizzazione al subappalto possa essere concessa quando ricorrono una serie di condizione, tra le quali:
a) che il subappaltatore sia qualificato nella relativa categoria e non sussistano a suo carico i motivi di esclusione di cui all’art. 80 del Codice Appalti;
b) purché all’atto dell’offerta siano state preventivamente indicati i lavori, le forniture o i servizi che si intendono subappaltare nel corso dell’esecuzione del contratto d’appalto (comma 4).
Quanto alla già menzionata autorizzazione, il comma 18 dell’art. 105 specifica che l’impresa che intende avvalersi del subappalto ha l’obbligo di presentare alla SA apposita istanza, rispetto alla quale la Stazione Appaltante provvede al rilascio dell’autorizzazione entro trenta giorni; rispetto a tale termine, è previsto tuttavia un meccanismo di silenzio assenso, in forza del quale l’autorizzazione si intende concessa in caso di silenzio della PA.
L’importanza dell’autorizzazione si comprende se si considera che dalla sua mancata presentazione discendono conseguenze tanto di carattere penale quanto di carattere civile che si esplicano nella nullità assoluta del contratto di subappalto con effetti retroattivi.
Il contenuto dell’istanza di autorizzazione è stato recentemente oggetto di modifica grazie al Decreto Semplificazioni bis che, nell’ottica di semplificare le procedure, ha infatti posto direttamente in capo al subappaltatore l’obbligo di attestare il possesso dei requisiti speciali di qualificazione previsti dal D.Lgs. 50/2016 in relazione alla prestazione subappaltata.
La nuova disposizione stabilisce infatti che dal 01.11.2021, la dichiarazione del subappaltatore, riguarderà oltre all’attestazione dell’assenza dei motivi di esclusione di cui all’art. 80 anche il possesso da parte del subappaltatore dei requisiti speciali di cui agli artt. 83 e 84 Codice Appalti e dunque dei requisiti di idoneità professionale e di capacità tecnica/economica, nonché requisiti di qualificazione senza necessità di presentazione di specifica documentazione.
Quanto poi all’esecuzione delle attività si segnala, inoltre, la modifica apportata al comma 14 dell’art. 105 in tema di standard qualitativi e prestazionali delle attività oggetto di contratto. La disposizione, anch’essa modificata dal D.L. n. 77/2021, prevede oggi che: “Il subappaltatore, per le prestazioni affidate in subappalto, deve garantire gli stessi standard qualitativi e prestazionali previsti nel contratto di appalto e riconoscere ai lavoratori un trattamento economico e normativo non inferiore a quello che avrebbe garantito il contraente principale, inclusa l'applicazione dei medesimi contratti collettivi nazionali di lavoro, qualora le attività oggetto di subappalto coincidano con quelle caratterizzanti l'oggetto dell'appalto ovvero riguardino le lavorazioni relative alle categorie prevalenti e siano incluse nell'oggetto sociale del contraente principale”.
In conclusione, in relazione al corretto espletamento delle prestazioni oggetto di subappalto, si accenna al novellato comma 8 che in questo caso importa una responsabilità di carattere solidale del contraente principale e del subappaltatore nei confronti della Stazione appaltante, rimanendo ferma la responsabilità solidale dell’aggiudicatario con il subappaltatore in relazione al rispetto degli obblighi retributivi e contributivi nei confronti dei dipendenti del subappaltatore.
Avv. Giulio Nardelli, Dott.ssa Beatrice Iommi - Studio Legale Piselli&Partners
