Appalti PNRR e nuovo Codice dei contratti pubblici
A partire dal 1° luglio 2023, dies a quo dell’intervenuta efficacia del nuovo Codice dei contratti pubblici, di cui al D.lgs. n. 36/2023, si è posto il tema dell’individuazione della normativa applicabile alle procedure di gara finanziate con risorse PNRR, PNC e assimilate.
La tematica di cui sopra ha particolare rilievo considerato il complesso delle disposizioni speciali e derogatorie rispetto alla disciplina ordinaria dettata dall’ormai abrogato D.Lgs. n. 50/2016, al fine di assicurare snellezza e celerità nella gestione delle procedure connesse all’attuazione del PNRR.
A tal riguardo, preme rammentare due distinte disposizioni collocate nel Libro V, Parte III del nuovo Codice, appositamente dedicata alle disposizioni transitorie: l’art. 225, comma 8 e l’art. 226, commi 1 e 2.
Inoltre, tale querelle interpretativa è ancora più attuale se tiene conto del fatto che il D.L. n. 215 del 30/12/2023 (c.d. Decreto Milleproroghe) recante “Disposizioni urgenti in materia di termini normativi”, all’art. 8, comma 5, ha prorogato l’applicabilità delle procedure semplificate di cui al D.L. n. 76/2020 dal 31/12/2023 sino al 30/06/2024.
Inquadramento giuridico degli appalti PNRR: disposizioni transitorie del nuovo Codice
L’art. 225, comma 8, del nuovo Codice prevede che, in relazione alle procedure di affidamento e ai contratti riguardanti investimenti pubblici finanziati in tutto o in parte dal PNRR e/o dal PNC, anche dopo il 01/07/2023 si applicano:
Il Legislatore ha inteso, dunque, garantire l’applicabilità del compendio normativo semplificatorio del D.Lgs. n. 50/2016, citando gli ultimi due Decreti Legge emanati e appartenenti a tale filone.
Tuttavia, l’elencazione viene chiusa con una clausola generale di rinvio ad ogni specifica disposizione legislativa emanata per “semplificare” e “agevolare” la realizzazione degli investimenti PNRR/PNC.
Ebbene, in virtù di quest’ultima disposizione è sorta la necessità di perimetrare tale bacino indefinito di norme. All’interno dello stesso, pacificamente, parrebbe potersi ricondurre il D.L. n. 76/2020, nonché l’art. 1, comma 1 e 3, del D.L. n. 32/2019, la cui applicazione, peraltro, viene ora prorogata sino al 30/06/2024 dall’art. 14, comma 4, del D.L. n. 13/2023, così come modificato dall’art. 8, comma 5 del cd. Decreto Milleproroghe sopra citato.
L’altra disposizione transitoria del nuovo Codice che viene in rilievo è l’art. 226. Quest’ultima, al comma 1 prevede l’abrogazione esplicita del D.Lgs. n. 50/2016 a far data dal 01/07/2023. Al contempo, il successivo comma 2 prosegue prevedendo un’ultrattività del previgente Codice esclusivamente per i procedimenti in corso alla predetta data.
Ebbene, nonostante le succitate disposizioni siano transitorie, le stesse hanno una diversa e specifica ratio: l’art. 226 ha la precipua finalità di soddisfare un’esigenza di certezza del diritto, attraverso la fissazione di una disciplina in grado di guidare nella scelta della normativa applicabile (vecchio o nuovo Codice) per la gestione delle procedure ad evidenza pubblica; al contrario, l’art. 225, comma 8 sembrerebbe voler agevolare gli operatori del settore, consentendo loro di applicare l’ormai collaudato compendio normativo semplificatorio del previgente Codice, per la più celere gestione delle procedure selettive relative alle opere finanziate in tutto o in parte con fondi PNRR e/o PNC, al fine di garantire una più rapida messa a terra di tali interventi.
Tuttavia, dal raffronto delle predette disposizioni transitorie si è comunque creato un corto circuito normativo: da un lato, con l’abrogazione del D.Lgs. n. 50/2016, prevista dall’art. 226, comma 1, D.Lgs. n. 36/2023; dall’altro, tutte le volte in cui la normativa semplificatoria (D.L. n. 76/2020; D.L. n. 77/2021; D.L. n. 13/2023) – resa applicabile dall’art. 225, comma 8, D.Lgs. n. 36/2023 anche dopo il 01/07/2023 per tutti gli appalti PNRR/PNC – rinvii proprio all’abrogato Codice oppure non preveda alcuna disciplina specifica.
Da ciò deriva che tale normativa transitoria non solo non presenta il carattere della completezza, ma nemmeno quello dell’autoreferenzialità.
Bandi PNRR: la circolare del MIT del 12 luglio 2023
In siffatto contesto il MIT con la circolare del luglio scorso, si è soffermato su due aspetti in particolare:
In relazione al primo dei citati profili, ad avviso del MIT, si impone una lettura sistematica delle disposizioni in argomento, che tenga conto dell’effettiva voluntas legis - emergente dalla Relazione illustrativa - che mira a preservare le semplificazioni previste in materia di PNRR nell’ottica “di consentire la rapida realizzazione di tali opere”.
Secondo il MIT, dunque, anche nella vigenza del nuovo Codice, permane “la specialità, assicurata per mezzo dell’articolo 225, comma 8 del d.lgs. n. 36 del 2023, delle disposizioni di cui decreto-legge n. 77 del 2021 e ss.mm.ii e, dunque, la perdurante efficacia, anche successivamente al 1º luglio 2023, delle disposizioni speciali in materia di procedure ad evidenza pubblica già […] introdotte nell’ordinamento giuridico relative ad opere finanziate in tutto o in parte con le risorse previste dal PNRR, dal PNC o dai programmi cofinanziati dai fondi strutturali dell’Unione europea […]”.
In merito al secondo profilo, sempre muovendo dall’art. 225, comma 8 del nuovo Codice, anche in relazione alle procedure di gara indette dai Comuni non capoluogo di provincia finanziate con risorse PNRR e PNC, il MIT ha confermato la specialità delle modalità derogatorie di acquisizione di lavori, servizi e forniture, previste dall’art. 1, comma 1, del d.l. n. 32/2019, come modificato dall’art. 52, comma 1, lett. a), numero 1.2 del D.L. n. 77/2021.
Tale interpretazione è stata poi successivamente ribadita in una serie di pareri pubblicati dal Servizio di Supporto Giuridico del MIT, i quali, per rispondere ai quesiti posti dalle Stazioni Appaltanti, hanno fatto pedissequamente rinvio alla Circolare di luglio.
Pronunce giurisprudenziali sugli appalti PNRR: TAR Campania e TAR Calabria
In relazione all’individuazione della disciplina applicabile agli appalti finanziati con fondi PNRR e assimilati, vi sono state diverse pronunce da parte della giurisprudenza amministrativa.
La sentenza del TAR Campania sugli appalti PNRR
In particolare, il TAR Campania, con sentenza del 20/10/2023, n. 5716, si è pronunciato in merito ad una procedura di gara bandita successivamente al 01/07/2023, per un appalto finanziato con risorse PNRR di lavori di adeguamento sismico di un edificio in cui l’impresa ricorrente che partecipava alla procedura si avvaleva della attestazione SOA per la categoria di lavori OG1, classifica III bis, di un altro Operatore economico.
In sintesi, l’impresa che aveva presentato in fase di offerta il contratto di avvalimento per la certificazione SOA OG1, era stata esclusa in quanto il contratto era stato ritenuto privo degli elementi essenziali, citando, peraltro, all’interno dello stesso l’art. 89, D.Lgs. n. 50/2016.
Tra i vari motivi addotti a sostegno del ricorso presentato dall’impresa esclusa ve n’è uno che si fonda proprio sull’art. 225, comma 8, D.Lgs. n. 36/2023, dal quale – come asserito dalla ricorrente – sarebbe possibile ricavare l’ultrattività dell’art. 89, D.Lgs. n. 50/2016 al pari dei D.L. nn. 76/2020 e 77/2021.
Tuttavia, sebbene il TAR abbia accolto tale motivo di ricorso, non ha avallato la tesi dell’ultrattività del previgente Codice, rilevando che l’inesatto riferimento all’art. 89 del vecchio Codice non può valere a fondare l’esclusione dell’impresa, dovendo prevalere la sostanza sulla forma e quindi dovendosi dare prevalenza al contenuto del contratto “a prescindere dall’addotta permanente vigenza dell’abrogato codice per opere finanziate con fondi PNRR”.
In altre parole, il TAR, non si pronuncia sull’ultrattività o meno dell’art. 89 del vecchio Codice invocata, tra gli altri motivi, dal ricorrente a sostegno delle proprie doglianze. Anzi, a ben vedere, formula il proprio giudizio a prescindere da tale circostanza.
Infatti il TAR, nel pronunciarsi sulla validità del contratto di avvalimento dedotto in causa, considera il disposto dell’art. 104 del nuovo Codice, sottintendendone quindi l’applicazione anche alle procedure finanziate con fondi PNRR.
La sentenza del TAR Calabria sugli appalti PNRR
Sulla tematica sopra prospettata, si è pronunciato anche il TAR Calabria con sentenza del 26.10.2023, n. 782, in merito ad una procedura per l’affidamento di lavori, finanziata con risorse PNRR, nell’ambito della quale veniva richiesta la SOA per le seguenti lavorazioni: OS21 class. II (prevalente) e OG1, class. II (scorporabile).
In particolare, l’impresa ricorrente, qualificata per l’intero nella categoria prevalente che dichiarava di voler subappaltare le lavorazioni rientranti in entrambe le categorie nei limiti di legge, e di possedere per avvalimento la categoria scorporabile, veniva esclusa dalla procedura, in quanto il contratto di avvalimento era stato ritenuto generico e indeterminato nell’oggetto. Pertanto, la concorrente era stata ritenuta priva di qualificazione nella categoria OG1.
La ricorrente proponeva ricorso al TAR avverso l’esclusione, adducendo le seguenti argomentazioni a sostegno delle proprie tesi.
Per quanto qui di interesse, il TAR ha ritenuto che trattandosi di appalto PNRR, “si dubita dell’immediata operatività dell’art. 17 D.Lgs. n. 36/2023 che, invece, la Stazione appaltante […] ha mostrato di ritenere applicabile”.
Secondo gli ermellini, prendendo le mosse dall’art. 225, comma 8 del nuovo Codice: “Tra le norme semplificatorie che continuano ad applicarsi ai soli appalti PNRR dopo il 01.07.2023 e fino al 31.12.2023” rientrerebbe anche “l’art. 8 D.L. n. 76/2020, il cui vigore fino al 31.12.2023 è stabilito dall’art. 224, co. 2 D.lgs. n. 36/2023 che ha soppresso l’inciso contenuto nel comma 1 del medesimo art. 8 e fino alla data del 30 giugno 2023”, garantendone l’ultrattività oltre la predetta data.
Appalti PNRR e nuovo Codice: l'intervento del Legislatore e del MIT
In tale contesto di incertezza si è inserita la L. n. 103 del 10/08/2023, con cui è stato convertito in legge il D.L. n. 69/2023, avente ad oggetto disposizioni urgenti per l’attuazione di obblighi derivanti da procedure di infrazione e pre-infrazione pendenti nei confronti dello Stato italiano.
In particolare, l’art. 24 ter del D.L. n. 69/2023, introdotto proprio dalla predetta legge di conversione, ha interamente riscritto l’art. 48, comma 3, D.L. n. 77/2021.
Ebbene, tale disposizione pare in sé contraddittoria: da un lato, infatti, sembra operare un rinvio esplicito al D.Lgs. n. 50/2016 e, pertanto, alla luce della Circolare di luglio, si potrebbe pensare che la reale volontà del Legislatore sia stata quella di conservare l’ultrattività degli artt. 63 e 125, D.Lgs. n. 50/2016; dall’altra, tuttavia, non si può fare a meno di notare che il riferimento all’art. 226, comma 5, del nuovo Codice impone di leggere gli artt. 63 e 125 cit. come fossero rispettivamente gli artt. 76 e 158 del nuovo Codice.
A fronte del rinvio all’art. 226, comma 5, del nuovo Codice, il Supporto Giuridico del MIT è intervenuto nuovamente sul tema dell’ultrattività del previgente Codice in materia di appalti PNRR, discostandosi totalmente dalla linea tenuta con i precedenti pareri.
In particolare, il Supporto Giuridico nel parere n. 2203/2023 ha affermato che: «alle procedure di affidamento relative ad appalti PNRR e PNC avviate successivamente al 1° luglio 2023, ivi compresa la successiva fase di esecuzione, si applica il vigente Codice dei contratti di cui al d.lgs. 36/2023 tranne nei casi in cui non sia espressamente richiamato dal 77/2021 il d.lgs. 50/2016».
In conclusione, da una lettura combinata della Circolare MIT del 12/07/2023 e del parere n. 2203/2023 del Supporto Giuridico del MIT, sembrerebbe emergere un quadro più chiaro: per tutto quanto non derogato o non fatto oggetto di espresso rinvio al D.Lgs. n. 50/2016 ad opera della normativa semplificatoria PNRR di cui all’art. 225, comma 8, del nuovo Codice, deve trovare applicazione il nuovo Codice ed i relativi principi, proprio in virtù del criterio di prevalenza di cui all’art. 226, comma 5 del nuovo Codice.
Avv. Giuseppe Imbergamo, Studio Legale Piselli&Partners
