La Quinta sezione del Consiglio di Stato, con Sentenza n. 1710 del 15.3.2019, è intervenuta sulla questione relativa alla decorrenza del termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione nell’ ipotesi in cui, al provvedimento di aggiudicazione, segua un ulteriore provvedimento avente ad oggetto la declaratoria di efficacia dell’aggiudicazione.
Nello specifico, il Collegio ha chiarito che “il termine per l'impugnazione dell'aggiudicazione da parte dei concorrenti non aggiudicatari inizia a decorrere dal momento in cui essi hanno ricevuto la comunicazione di cui all’art.76, co. 5, lett. a), d.lgs. n.50/2016, e non dal momento, eventualmente successivo, in cui la Stazione Appaltante abbia concluso con esito positivo la verifica del possesso dei requisiti di gara in capo all'aggiudicatario.”.
Difatti, nel caso oggetto della pronuncia, un concorrente non aggiudicatario, all’ esito della gara, aveva ricevuto due comunicazioni: la prima, effettuata ai sensi dell’art.76, co. 5, lett. a), D.Lgs. n. 50/2016, riguardava l’aggiudicazione definita dalla stazione appaltante “senza efficacia” e chiariva che l’aggiudicazione sarebbe divenuta efficace dopo la verifica dei requisiti; la seconda, avente ad oggetto l’aggiudicazione definita “definitiva”, dichiarava l’efficacia dell’aggiudicazione a seguito della positiva verifica dei requisiti.
Anzitutto, il Consiglio di Stato ha fondato la propria decisione avendo riguardo al dato normativo e sistematico.
In particolare, secondo il Collegio, l’art. 32 del D.Lgs. n. 50/ 2016, rispondendo alla necessità di accelerare al massimo la definizione dei contenziosi in materia di appalti, ha del tutto eliminato la tradizionale categoria della “aggiudicazione provvisoria”, distinguendo solo tra la “proposta di aggiudicazione” e “aggiudicazione” tout court.
La prima, adottata dal seggio di gara ai sensi dell’art. 32, co.5, non costituisce provvedimento impugnabile secondo quanto previsto dall’art. 120, co. 2-bis ultimo periodo, c.p.a., mentre, la seconda rappresenta il provvedimento conclusivo di aggiudicazione, che diventa efficace dopo la verifica del possesso dei requisiti di cui all’art. 33, co. 1 del D.Lgs. n. 50/2016.
In tale sistematica, secondo la Quinta sezione, “la verifica dei requisiti di partecipazione è dunque una mera condizione di efficacia dell’aggiudicazione e non di validità in quanto attiene sotto il profilo procedimentale alla “fase integrativa dell’efficacia” di un provvedimento esistente ed immediatamente lesivo”.
Difatti, l’aggiudicazione tout court, pur se la sua efficacia è subordinata alla verifica del possesso dei requisiti, produce, comunque, nei confronti dei partecipanti non aggiudicatari un effetto immediato “consistente nella privazione definitiva, salvo interventi in autotutela della Stazione Appaltante o altre vicende comunque non prevedibili né controllabili, del “bene della vita” rappresentato dall'aggiudicazione della gara.”. Ne consegue, secondo il Collegio, l’onere di impugnare tempestivamente il provvedimento di aggiudicazione con decorrenza del termine dalla comunicazione di cui all’art.76, co. 5, lett. a), D.Lgs. n. 50/2016.
In secondo luogo, oltre al dato normativo, il Consiglio di Stato, ha affrontato due ulteriori temi.
Dapprima, ha comunque attribuito autonoma rilevanza alla comunicazione di “aggiudicazione efficace” in quanto essa è “diretta ad assicurare la possibilità che, successivamente alla verifica dell’aggiudicazione, il ricorrente che abbia già impugnato l’aggiudicazione faccia luogo all’ impugnazione della mancata esclusione dell’aggiudicatario.”.
Inoltre, ha rilevato che, nel caso particolare, le eventuali erronee indicazioni contenute nel provvedimento non possono consentire di porre nel nulla l’intervenuto superamento dei termini decadenziali per l’introduzione del ricorso anche solo ai fini dell’errore scusabile, per la fondamentale considerazione della condizione di soggetto professionale degli operatori economici che concorrono alle gare.
Avv. Daniele Bracci, Studio Legale Piselli&Partners
