Per affidamento diretto si intende una modalità di individuazione del contraente, espressamente regolata dall’art. 36 comma 2 lett. a) D. Lgs. 50/2016:
“per affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, mediante affidamento diretto, anche senza previa consultazione di due o più operatori economici o per i lavori in amministrazione diretta.”
Il Codice dei Contratti Pubblici ha riformulato i procedimenti contrattuali sottosoglia con l’introduzione di un sistema di procedure negoziate “semplificate” tra cui proprio l’affidamento diretto, che trova applicazione comunemente negli affidamenti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore a 40.000 euro ed è caratterizzato dall’assenza di fasi procedurali predeterminati.
È una tipologia di acquisizione di servizi e forniture in economia utilizzata dalle Stazioni Appaltanti caratterizzata dall’aggiudicazione finale ad un singolo offerente, pertanto priva svolgimento di una fase competitiva. Un’interpretazione molto chiara viene fornita dalla recente sentenza n. 326/2020 Tar Puglia, dalla quale si evince che l’affidamento diretto nell’ambito dell’importo sopra citato costituisce uno strumento ordinario a disposizione del RUP al fine di procedere alle assegnazioni di micro importi che non esigono una motivazione specifica né rivestono un carattere di particolare urgenza.
Da ultimo, il D.L. n. 76/2020, convertito in L. n. 120/2020, così come modificato dal D.L. n. 77/2021, a sua volta confermato dalla L. n. 108/2021, ha previsto un incremento notevole delle soglie entro cui è consentito l’affidamento diretto: per i lavori la soglia è di 150.000 euro, per servizi e forniture la soglia è di 139.000 euro.
L’affidamento diretto segue la procedura regolata all’art.32, comma 2, D. Lgs. 50/2016, dove viene stabilito che le stazioni appaltanti, prima di procedere all’affidamento dei contratti pubblici, conformemente ai propri ordinamenti determinano gli elementi essenziali del contratto e i criteri di selezione degli operatori economici che delle offerte.
La stazione appaltante, nella procedura di cui all’art. 36, comma 2, lettera a), può procedere ad affidamento diretto con l’adozione di una determina a contrarre o qualsiasi altro atto equivalente, che contenga l’oggetto dell’affidamento, l’importo, il fornitore, le ragioni della scelta del fornitore, il possesso da parte sua dei requisiti di carattere generale, nonché il possesso dei requisiti tecnico-professionali.
Come espressamente regolato all’art. 1 comma 2, L. 120/2020, lett. a, la stazione appaltante procede all’affidamento diretto per lavori di importo inferiore a 150.000 euro e per servizi e forniture inferiore a 139.000, anche senza dover effettuare la consultazione di più operatori economici ma sempre nel rispetto dei principi di cui all’art. 30 D.Lgs. 50/2016, di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, nonché di pubblicità.
L’istituto dell’affidamento diretto viene impiegato nelle fattispecie espressamente regolate da ultimo, dal D.L. n. 76/2020, convertito in L. n. 120/2020, così come modificato dal D.L. n. 77/2021, a sua volta confermato dalla L. n. 108/2021, per cui le soglie entro cui è consentito l’affidamento diretto sono per i lavori 150.000 euro, per servizi e forniture 139.000 euro.
L’affidamento diretto non può essere di norma utilizzato per contrattualizzare prestazioni riferibili all’ultimo operatore economico che è intervenuto (soggetto uscente). In questi casi, occorre procedere con il rispetto della rotazione degli incarichi.
Eccezioni possono rinvenirsi in casi peculiari, anche in ordine a ipotesi simili a quelle previste dall’art. 63 del Codice degli appalti.
L’indizione di una procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando viene espressamente regolata all’art. 63 del Codice dei Contratti pubblici, nello specifico lo svolgimento della procedura al comma 6. La procedura in questione viene attuata previa consultazione di almeno cinque operatori economici, nel rispetto del principio di rotazione degli inviti basato su una dislocazione territoriale delle imprese invitate, individuate tramite indagini di mercato o elenchi di operatori economici.
Ad oggetto si hanno affidamenti di servizi e forniture di importo pari o superiore a 139.000 euro e fino alle soglie di rilevanza comunitaria e di lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a un milione di euro.
Per quanto riguarda questi ultimi affidamenti di lavori di importo pari o superiore a un milione di euro fino alle soglie di cui all’art.35 D.Lgs. 50/2016, la soglia degli operatori economici da invitare sale a 10.
L’avvio della seguente procedura avviene con pubblicazione di un avviso nei rispettivi siti internet istituzionali. Successivamente all’adozione della delibera o determina a contrarre, all’interno della quale sarà necessaria la specifica riguardante la sussistenza dei presupposti per il ricorso alla citata procedura, la stazione appaltante individua gli operatori economici.
La selezione di almeno cinque operatori economici avviene sulla base delle informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economica, finanziaria, tecnica e professionale nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza, rotazione.
La Stazione Appaltante seleziona l’operatore economico che abbia presentato l’offerta con le condizioni più vantaggiose, sulla base dei criteri sanciti all’art. 95, ossia del minore prezzo o del miglior rapporto qualità-prezzo.
Ciò avviene ovviamente previa verifica del possesso dei requisiti di partecipazione, attestati da parte dell’operatore con autodichiarazione ai sensi del D.P.R. 445/200, previsti per l’affidamento di contratti di uguale importo mediante procedura aperta, ristretta o mediante procedura competitiva con negoziazione.
Le nuove Linee guida n. 4 dell’ANAC hanno drasticamente modificato il concetto di procedura negoziata. All’interno del vecchio codice, all’art. 3, comma 40, era così definita:
“Le «procedure negoziate» sono le procedure in cui le stazioni appaltanti consultano gli operatori economici da loro scelti e negoziano con uno o più di essi le condizioni dell'appalto. Il cottimo fiduciario costituisce procedura negoziata”.
L’introduzione del nuovo codice ha fatto sì che diventasse una sintesi del procedimento utilizzabile, ai sensi dell’art. 36 D.Lgs. 50/2016 con specifico riferimento alle casistiche di cui al comma 2 lettere b) e c), per tutti quei affidamenti semplificati di importo pari o superiore ai 150mila euro e fino al milione di euro per i lavori.
Le citate Linee guida hanno previsto due approcci procedimentali per le acquisizioni di importo pari o superiore a 40mila.
Nel primo caso si ha una “classica” procedura negoziata in cui i soggetti da consultare sono individuati mediante la pubblicazione di un avviso o un elenco/albo dei fornitori prestabilito dalla staziona appaltante.
Nel secondo caso, il procedimento non risulta perlopiù affine alla procedura negoziata bensì al procedimento ordinario con un maggiore carattere di flessibilità, circa, per esempio, la redazione del bando e i termini di pubblicazione. Sostanzialmente, i soggetti che manifestano interesse a partecipare alla competizione o che siano presenti nel citato elenco, vengono invitati a concorrere, nel rispetto del principio di discriminazione e rotazione.
Le procedure negoziate sono attivabili unicamente quando ricorrono gli specifici presupposti indicati dal Nuovo Codice dei Contratti Pubblici agli artt. 59, comma 2 e 63 per quanto riguarda i settori ordinari e all’art. 125 per i settori c.d. speciali.
In via ordinaria, poi, la procedura negoziata può essere utilizzata per tutti gli affidamenti di lavori con importo superiore a 150.000 e inferiore a 1.000.000 di euro e per servizi e forniture con importo superiore a 40.000 e inferiore a 139.000/214.000 euro.
Tale procedura deve essere messa in atto, previa pubblicazione dell’avviso di indizione della gara o di altro atto equivalente, nel rispetto del principio di rotazione nella misura strettamente necessaria e quando i termini, anche se abbreviati, non possono essere rispettati a causa degli effetti negativi derivanti dalla crisi causata dalla pandemia e dalle relative misure di contenimento.
Questa procedura può assumere una duplice veste, quella dell’amministrazione diretta solo per lavori ad eccetto di acquisto e noleggio mezzi e quella della procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno 10 operatori economici per i lavori e almeno 5 per servizi e forniture, individuati attraverso indagini di mercato o elenco operatori economici.
All’interno di questa tipologia di procedure qualsiasi operatore economico, in possesso dei requisiti di partecipazione può presentare un’offerta in risposta a un avviso di indizione di gara.
La stazione appaltante pubblica un bando di gara, il cui contenuto sarà anticipato dalla pubblicazione di un avviso di preinformazione o di una determina a contrarre.
Gli operatori economici procederanno alla presentazione delle proprie offerte, le quali verranno valutate sulla base di un criterio di aggiudicazione prescelto, che potrà essere di natura tecnico/economico oppure solo economico.
Effettuate tutte le verifiche del caso si giungerà all’aggiudicazione effettiva e alla conseguente stipula del contratto.
Il termine per la presentazione delle offerte da parte degli operatori economici varia a seconda che l’avviso di preinformazione sia stato usato come mezzo di indizione della gara o meno.
Nel primo caso il termine minimo per la ricezione delle offerte è di trentacinque giorni dalla data di trasmissione del bando di gara mentre nel secondo caso può essere ridotto a quindici giorni nel rispetto delle seguenti condizioni, ai sensi dell’art. 60 comma 2 D.Lgs. 50/2016:
Si parla di una tipologia di procedura, di cui all’art. 61 D.Lgs. 50/2016, caratterizzata da una presenza ristretta di operatori economici abilitati alla presentazione di offerte.
Tale restrizione è subordinata alla previa richiesta da parte loro di poter accedere alla procedura e conseguente invito della Stazione Appaltante.
La procedura ristretta si articola in alcune fasi, inizialmente si procede all’adozione della determina a contrarre, contenente tutti gli aspetti fondamentali della procedura, e all’approvazione e conseguente pubblicazione del bando. Proprio a seguito di tale passaggio si procederà con la presentazione delle domande di partecipazione da parte dei concorrenti e alla loro verifica.
Una volta definita la fase iniziale, verranno invitati alla gara tutti gli operatori economici che soddisfano i requisiti o comunque selezionati. In seguito alla gara potranno partecipare solo i concorrenti invitati, tra i quali verrà effettuata la graduatoria e verificata la congruità dell’offerta.
La procedura competitiva con negoziazione è una tipologia di procedura negoziata espressamente regolata dall’art. 62 del Codice dei Contratti Pubblici e risulta essere caratterizzata da una peculiarità, ossia a qualsiasi operatore economico sarà concesso di presentare una domanda di partecipazione in risposta ad un avviso di indizione di gara.
All’interno dei documenti di gara viene individuato l’oggetto dell’appalto fornendo una descrizione delle esigenze dell’amministrazione aggiudicatrice, la quale illustra le caratteristiche richieste per le forniture, i lavori o i servizi da appaltare. Inoltre, vengono specificati i criteri per l’aggiudicazione dell’appalto e indicati quali elementi della descrizione definiscono i requisiti minimi che gli offerenti devono possedere. Le citate informazioni devono necessariamente essere il più precise possibile al fine di permettere agli operatori economici l’agevole individuazione della natura e ambito dell’appalto e conseguentemente scegliere se prenderne parte o meno.
Nonostante sia concesso a qualsiasi operatore economico di presentare la domanda di partecipazione, la peculiarità risiede nel fatto che non tutti potranno presentare l’offerta iniziale ma solo coloro che saranno valutati positivamente in base alle informazioni fornite. Difatti, le stazioni appaltanti possono anche procedere ad una limitazione del numero di candidati idonei da invitare alla suddetta procedura, al fine di valorizzare l’aspetto della competitività della negoziazione.
Per affidamento in house si intende una fattispecie in cui un soggetto tenuto all’obbligo di evidenza pubblica, derogando al principio di carattere generale dell’obbligatorietà di essa, invece di procedere ad un affidamento esterno, provvede in proprio all’esecuzione delle prestazioni affidando l’appalto ad altre entità giuridica senza gara.
In merito, osserviamo che tale affidamento non rientra nell’ambito di applicazione del Codice dei Contratti Pubblici se la citata entità giuridica soddisfa tutte le seguenti condizioni espressamente stabilite all’art. 5:
In definitiva, si tratta di un modello organizzativo in cui la P.A. provvede da sé al perseguimento di scopi di interesse pubblico.
Tutto ciò appena esposto deve essere in coordinazione con un’importante considerazione di fondo, il fatto che il termine “in house providing” riguardi una situazione ben precisa, dove fra P.A. appaltante e appaltatore non vi sia nessuna alterità. Dunque, l’affidamento in house potrà essere tale solo nel caso in cui l’entità giuridica destinataria dell’affidamento sia legata all’amministrazione aggiudicatrice da un vincolo serrato che impedisca la duplicità di soggetti fra P.A. e affidatario.
Pertanto, in definitiva, è necessaria una situazione concernente un legame strettissimo fra affidante e affidatario.
Le società in house sono società di diritto privato, solitamente costituite sotto forma di società di capitali, che svolgono funzioni di un ente pubblico quindi di interesse statale.
Tali società sono considerate una longa manus dell’amministrazione, un’estensione tramite cui essa produce beni e servizi pubblici.
Le caratteristiche della società in house sono state via via delineate dalla giurisprudenza nel tempo, partendo dalla famosa sentenza Teckal, pronunciata dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea nel 1999. Il tutto, ha portato ad una codificazione all’interno delle caratteristiche di queste società nel D.Lgs. 175/2016, c.d. Testo unico delle società a partecipazione pubblica, all’art. 16:
La definizione di società in house è espressamente riportata all’art. 2 del D.Lgs. 175/2016:
“le società sulle quali un'amministrazione esercita il controllo analogo o più amministrazioni esercitano il controllo analogo congiunto, nelle quali la partecipazione di capitali privati avviene nelle forme di cui all'articolo 16, comma 1, e che soddisfano il requisito dell'attività prevalente di cui all'articolo 16, comma 3”
In merito all’influenza determinante, in quanto omnicomprensiva, deve essere tale da escludere i poteri gestionali del consiglio di amministrazione. La società, per realizzare un interesse di ordine generale, deve far sì che oltre l’80% delle sue attività sia svolto a favore dell’ente aggiudicatore controllante. Un elemento fondamentale per delineare una differenza fra questa tipologia di società e le altre imprese pubbliche risiede nel divieto di partecipazione del privato, inammissibile anche in forma minoritaria. Ciò, poiché potrebbe costituire una forma di interesse privato e conseguente distorsione dell’interesse pubblico, pertanto una violazione della disciplina della concorrenza. In definitiva, riguardo al controllo analogo, si intende la forma di controllo pubblicistico sulla società così stringente tale da essere analogo a quello operato sui servizi interni dell’amministrazione.
Avv. Giuseppe Imbergamo, Studio Legale Piselli&Partners
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