Accesso difensivo, quando è limitato dal segreto tecnico-commerciale?
Il ricorso deciso dalla sentenza in esame proposto da una società seconda classificata in una gara finalizzata alla conclusione di Accordo Quadro per l’affidamento del servizio di vitto per i detenuti di alcuni istituti penitenziari, ha dato occasione al TAR Lazio di fare chiarezza sul tema.
In particolare, con successivo atto di motivo aggiunti la stessa ricorrente ha formulato istanza ex art. 116 c.p.a., al fine di accertare l’illegittimità del diniego da parte dell’Amministrazione di fornire la documentazione inerente all’offerta tecnica dell’aggiudicataria.
Tale istanza di diniego era stata motivata da parte della Stazione appaltante, sul presupposto che l’ostensione della documentazione richiesta avrebbe implicato un disvelamento di segreti tecnici e commerciali in capo alla ditta aggiudicataria.
Sul punto, il TAR Lazio ha colto l’occasione per precisare e far chiarezza in merito al rapporto tra accesso difensivo e segreto tecnico commerciale, evidenziando che “salvo il caso in cui venga in considerazione la tutela della riservatezza o di dati personali delle persone fisiche, i segreti tecnici commerciali e il diritto d’accesso c.d. difensivo non sono affatto “valori di eguale dignità”, atteso che il segreto tecnico-commerciale trova infatti tutela in fonti di rango primario (art. 53 comma 6 d.lgs. 50/2016 – art. 98 ss. Codice della proprietà industriale), mentre il diritto di accesso c.d. “difensivo” trova riconoscimento, oltre che in norme di legge primaria o (art. 22 ss. legge n. 241/90), direttamente nella Carta costituzionale (art. 24 Cost) e trova pertanto una tutela costituzionalmente rafforzata”.
Peraltro, con specifico riferimento al settore degli appalti pubblici “è lo stesso legislatore che, nel bilanciare il diritto di accesso con quello alla riservatezza del segreto tecnico-commerciale, prevede, al comma 5, lettera a) dell’art. 53 D.lgs. 50/2016, l’esclusione e il divieto di ogni forma di divulgazione delle “informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali”.
Viceversa, nel caso in cui il richiedente vanti un interesse difensivo, il successivo comma 6 del medesimo art. 53, d. lgs n. 50/2016 precisa che “in relazione all’ipotesi di cui al comma 5, lettera a), è consentito l’accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto”.
Fatta chiarezza sul punto, il Giudice di prime cure ha ritenuto che l’Amministrazione, nel caso specie, abbia ritenuto di proteggere e tutelare asseriti segreti tecnici dell’aggiudicataria, senza tuttavia esternare tali profili di segretezza.
In merito a quanto poc’anzi esposto, il Giudice di prime cure ha colto l’occasione per precisare ulteriormente che “nella definizione di segreti tecnici o commerciali non può ricadere qualsiasi elemento di originalità dello schema tecnico del servizio offerto, perché è del tutto fisiologico che ogni imprenditore abbia una specifica organizzazione, propri contatti commerciali, e idee differenti da applicare alle esigenze della clientela”.
In definitiva, la qualifica di segreto tecnico o commerciale deve essere riservata a elaborazioni e studi ulteriori, di carattere specialistico, che trovano applicazione in una serie indeterminata di appalti, e sono in grado di differenziare il valore del servizio offerto solo a condizione che i concorrenti non ne vengano mai a conoscenza.
Alla luce di tali motivazioni, il TAR Lazio ha accolto l’istanza formulata ex art. 116 c.p.a, ordinando all’Amministrazione di consentire l’accesso integrale alla documentazione richiesta.
Avv. Gabriele Grande, Studio legale Zoppellari e Associati
