E' di recente pubblicazione un’interessante sentenza del Consiglio di Stato sull’accesso difensivo nelle gare d’appalto.
I Giudici di Palazzo Spada si sono di recente pronunciati sul tema dell’accesso difensivo affermando che “al fine di esercitare il diritto di accesso riguardo ad informazioni contenenti eventuali segreti tecnici o commerciali, è essenziale dimostrare la concreta necessità di utilizzo della documentazione in uno specifico giudizio”.
L’occasione per precisare la portata normativa della lett. a) comma 15, art. 53 D.Lgs 50/2016 - rubricato appunto “Accesso agli atti e riservatezza” - trae origine da un contenzioso relativo
ad una procedura aperta indetta per l’affidamento in concessione della gestione di sette nidi d’infanzia.
Più nello specifico la parte ricorrente aveva richiesto in sede di gara l’ostensione di una serie di atti tra i quali figuravano le offerte tecniche, economiche ed i PEF sia dell’impresa aggiudicataria, sia della ditta concorrente classificatasi al secondo posto in graduatoria, la cui esibizione la ricorrente riteneva necessari ai fini della dimostrazione della non sostenibilità economica dell’offerta aggiudicataria.
L’amministrazione preso atto delle motivazioni rendeva disponibili alla ricorrente una serie di documenti utili alla difesa in giudizio dei propri interessi, consegnandole tutto quanto era possibile ostendere, mentre optava per l’oscuramento delle offerte contenenti segreti tecnici e commerciali relativi alle scelte pedagogiche.
Il Tribunale Amministrativo statuiva sul punto che “l’accesso agli atti di gara non è pacificamente sempre integrale a fronte della deduzione di esigenze di difesa, essendo sempre necessario, nel bilanciamento tra il diritto alla tutela dei segreti industriali e commerciali e il diritto all’esercizio del c.d. “accesso difensivo”, l’accertamento dell’eventuale nesso di strumentalità esistente tra la documentazione oggetto dell’istanza di accesso e le censure formulate”.
I giudici non ritenendo dunque meritevole di considerazione la domanda di accesso nel caso in esame negavano il diritto all’ istante sul presupposto che la società ricorrente “nulla aveva dimostrato, nel ricorso introduttivo riguardo all’effettiva utilità di ottenere la documentazione richiesta in versione integrale”.
Il Consiglio di Stato sottolineava infatti che il Codice degli Appalti impone una valutazione in concreto dei motivi addotti a difesa del segreto al fine di non limitare preclusivamente l’accesso del concorrente ai fini della difesa in giudizio.
L’ipotesi contemplata all’interno dell’art. 24. comma 7, L. 24/1990, disposizione invocata dalla ricorrente per ottenere l’esibizione dei documenti, contempla un ventaglio molto ampio di possibilità, consentendo l’accesso agli atti senza alcuna restrizione alla sola dimensione processuale.
Nel caso di specie tuttavia la disposizione applicabile ovvero l’art. 53 del Codice consente oggigiorno l’accesso non più “in vista” e “comunque” (come nel testo del previgente art. 13 del d.lgs. n. 163 del 2006), ma esclusivamente “ai fini” della difesa in giudizio dei propri interessi. In questo modo, stabilisce il Collegio, viene confermata l’esigenza di un “rapporto di stretta funzionalità e strumentalità che deve sussistere tra la documentazione oggetto dell’istanza, contenente, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici e commerciali, e le esigenze difensive, specificamente afferenti alla procedura di affidamento del contratto”.
In quest’ottica, al fine di esercitare il diritto di accesso riguardo ad informazioni contenenti eventuali segreti tecnici o commerciali, è dunque essenziale dimostrare non già un generico interesse alla tutela dei propri interessi giuridicamente rilevanti, ma la concreta necessità (da riguardarsi, restrittivamente, in termini di stretta indispensabilità) di utilizzo della documentazione in uno specifico giudizio.
Avv. Daniele Bracci, Studio Legale Piselli & Partners
