Verifiche antimafia nel nuovo codice appalti pubblici

Quando è necessaria la verifica antimafia negli appalti pubblici?

Nel contesto degli appalti pubblici, le verifiche antimafia sono uno strumento fondamentale per garantire la legalità e prevenire infiltrazioni da parte di organizzazioni criminali.

Il Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. 36/2023) disciplina in modo dettagliato le modalità di verifica dei soggetti coinvolti nelle gare, al fine di tutelare la trasparenza e l'integrità delle procedure di affidamento.

Infatti, l’art. 17, comma 5 D.Lgs. 36/2023 prevede che la Stazione Appaltante dispone l’aggiudicazione dopo aver verificato il possesso dei requisiti in capo all’offerente e, quindi, l’assenza di cause di esclusione cui agli artt. 94 e ss. D.Lgs. 36/2023.

Tra le altre, l’art. 94, co. 2 cit. prevede quale causa di esclusione automatica dalle gare d'appalto “la sussistenza, con riferimento ai soggetti indicati al comma 3, di ragioni di decadenza, di sospensione o di divieto previste dall'articolo 67 del codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159 o di un tentativo di infiltrazione mafiosa di cui all'articolo 84, comma 4, del medesimo codice. Resta fermo quanto previsto dagli articoli 88, comma 4-bis, e 92, commi 2 e 3, del codice di cui al decreto legislativo n. 159 del 2011, con riferimento rispettivamente alle comunicazioni antimafia e alle informazioni antimafia”.

A tal proposito, rispetto a quanto previsto dalla disciplina previgente, la disposizione è stata modificata armonicamente alla generale disciplina sul self-cleaning di matrice europea, prevedendo che “La causa di esclusione di cui all’articolo 84, comma 4, del medesimo codice di cui al decreto legislativo n. 159 del 2011 non opera se, entro la data dell’aggiudicazione, l’impresa sia stata ammessa al controllo giudiziario ai sensi dell’articolo 34-bis del medesimo codice. In nessun caso l’aggiudicazione può subire dilazioni in ragione della pendenza del procedimento suindicato”.

Dunque, trattasi di una causa di esclusione automatica per cui la Stazione Appaltante svolge un’attività vincolata nell’estromettere dalla gara un’impresa che abbia ricevuto i provvedimenti previsti.

Chi fa le verifiche antimafia negli appalti pubblici

Al quadro normativo così ricostruito si aggiunge altresì l'art. 83 del D. Lgs. 159/2011, il quale stabilisce l’obbligo in capo alle Pubbliche Amministrazioni e alle Stazioni Appaltanti di acquisire la documentazione antimafia di cui all'articolo 84 prima di stipulare, approvare o autorizzare i contratti e subcontratti relativi a lavori, servizi e forniture pubblici, ovvero prima di rilasciare o consentire i provvedimenti indicati nell'articolo 67.

In particolare, la documentazione antimafia deve essere acquisita:

1. per i provvedimenti gli atti ed i contratti il cui valore complessivo sia superiore a 150.000 euro, come si evince dal tenore dell’art. 83, comma 3, lett. e) D. Lgs. 159/2011
2. nel caso di settori ad alto rischio di infiltrazione mafiosa: settori come la costruzione, le opere pubbliche o i servizi di sicurezza sono considerati a rischio più elevato di infiltrazioni mafiose, e quindi è fondamentale effettuare controlli accurati
3. in caso di subappalto.

La documentazione antimafia negli appalti pubblici: comunicazione e informazione

La documentazione antimafia, ai sensi dell’art. 84 D. Lgs. 159/2011, è costituita dalla comunicazione antimafia e dall'informazione antimafia, le quali - pur accumunate dall’obiettivo di tutela dell’ordine pubblico prescritto dalla documentazione antimafia in generale - si distinguono sotto diversi profili.

Segnatamente, ai sensi dell’art. 84, co. 2 cit., la comunicazione antimafia ha contenuto vincolato ed è rilasciata dal Prefetto, il quale deve unicamente accertare, attraverso la consultazione della banca dati nazionale unica di cui all’articolo 96 d. lgs. n. 159 del 2011, se sussista a carico del soggetto nei cui confronti è effettuata la verifica, una delle misure di cui al Libro I, Titolo I, Capo III, del d. lgs. 159 / 2011.

Tale documento viene richiesto prima di stipulare contratti e subcontratti relativi a lavori, servizi e forniture pubblici di valore compreso tra 150.000 euro e le soglie comunitarie ed ha una validità di 6 mesi dall’acquisizione.

L’informazione antimafia, rilasciata sempre dal Prefetto, a differenza della comunicazione, si fonda su una valutazione ampiamente discrezionale circa la sussistenza o meno di tentativi di infiltrazione mafiosa, che muove dall’analisi e dalla valorizzazione di specifici elementi fattuali i quali rappresentano obiettivi indici sintomatici di connessioni o collegamenti con associazioni criminali.

L’art. 84, comma 4, d.lgs. n. 159 del 2011 prevede che tali elementi vengano desunti dal contenuto di atti giudiziari; da accertamenti di polizia o da vicende imprenditoriali particolarmente sintomatiche di un intento elusivo.

Tale documento viene richiesto prima di stipulare contratti e subcontratti relativi a lavori, servizi e forniture pubblici di valore superiore alle soglie comunitarie, come individuate dall’art. 14 D.Lgs. 36/2023.

In particolare, le informazioni antimafia hanno una validità di 12 mesi dalla data dell'acquisizione, salvo che non siano intercorse modificazioni dell'assetto societario (cfr. art. 86, co. 2 D. Lgs. 159/2011): in tal caso, i legali rappresentanti degli organismi societari, nel termine di trenta giorni dall'intervenuta modificazione dell'assetto societario o gestionale dell'impresa, hanno l'obbligo di trasmettere al prefetto che ha rilasciato l'informazione antimafia, copia degli atti dai quali risulta l'intervenuta modificazione relativamente ai soggetti destinatari delle verifiche antimafia di cui all'art. 85 del D. Lgs. 159/2011.

La White List Antimafia

In ogni caso, per le attività suscettibili di infiltrazione mafiosa, previste dalla L. 190/2012 (art. 1, commi dal 52 al 57), la comunicazione e l'informazione antimafia liberatoria da acquisire indipendentemente dalle soglie stabilite dal D.Lgs. 159/2011 è obbligatoriamente acquisita dai dalle Stazioni Appaltanti attraverso la consultazione, anche in via telematica, di apposito elenco di fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori non soggetti a tentativi di infiltrazione mafiosa cosiddette White List Antimafia - reperibile nella sezione specifica "White List Provinciale" - "Elenco imprese iscritte" del sito istituzionale ella Prefettura della provincia in cui il soggetto richiedente ha la propria sede legale.

L'iscrizione nell'elenco di cui sopra produce i medesimi effetti della comunicazione e dell'informazione antimafia liberatoria anche ai fini della stipula, approvazione o autorizzazione di contratti o subcontratti relativi ad attività diverse da quelle per le quali essa è stata disposta (art. 1, c. 52-bis, L. 190/2012).

Procedura di verifica antimafia negli appalti pubblici

Le stazioni appaltanti hanno l’obbligo di acquisire d'ufficio la documentazione antimafia necessaria per le procedure di gara, mediante consultazione della Banca dati nazionale unica della documentazione antimafia, e – qualora ciò non sia possibile - deve inviare una richiesta alla Prefettura competente territorialmente per acquisire la documentazione antimafia necessaria.

In particolare, il Prefetto rilascia la comunicazione antimafia entro trenta giorni (cfr. art. 88, co. 4 D.Lgs. 159/2011) e, decorso tale termine, le Stazioni Appaltanti procedono anche in assenza della comunicazione antimafia, previa acquisizione dell'autocertificazione di cui all'articolo 89.

In tale caso, i contributi, i finanziamenti, le agevolazioni sono corrisposti sotto condizione risolutiva e le Stazioni Appaltanti revocano le autorizzazioni e le concessioni o recedono dai contratti, fatto salvo il pagamento del valore delle opere già eseguite e il rimborso delle spese sostenute per l'esecuzione del rimanente, nei limiti delle utilità conseguite (cfr. art. 88, co. 4bis D.Lgs. 159/2011).

Avv. Daniele Bracci - Studio Legale Piselli&Partners