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Come noto, nell’ambito degli appalti pubblici la procedura di gara si configura come un procedimento di progressiva selezione dei concorrenti, il quale si conclude con l’individuazione dell’aggiudicatario.
È possibile affermare, in estrema sintesi, che la prima selezione avviene al momento della partecipazione, sulla base dei requisiti soggettivi richiesti dalla Stazione Appaltante: infatti, solo gli Operatori economici in possesso dei requisiti generali, di idoneità professionale, economico-finanziari e tecnico-professionali, possono partecipare alla procedura e presentare offerta.
La seconda selezione, invece, avviene in un momento successivo: mediante la valutazione delle offerte prodotte dai concorrenti ammessi e si conclude con l’individuazione dell’aggiudicatario, ovverosia del concorrente che ha presentato la migliore offerta.
Quest’ultimo vaglio avviene sulla base del cosiddetto “criterio di aggiudicazione”, debitamente definito dalla Stazione Appaltante prima dell’avvio della procedura e indicato nella documentazione di gara, sulla base dei seguenti metodi:
- miglior rapporto qualità/prezzo;
- minor prezzo;
- minor costo;
- migliore offerta tecnica, sulla base di un prezzo o di un costo fisso.
Alla luce dell’obiettivo di migliorare la qualità degli appalti pubblici, posto dalle Direttive comunitarie, il Codice generalizza l’utilizzo del criterio del miglior rapporto qualità/prezzo, considerato come criterio prevalente di selezione delle offerte.
Pertanto, in linea di principio, gli appalti pubblici devono essere aggiudicati sulla base del criterio del miglior rapporto qualità/prezzo o comunque di un criterio in grado di valorizzare, ove possibile, sia la componente tecnico-qualitativa sia la componente economica della proposta formulata dall’Operatore economico e, di conseguenza, dell’opera/servizio/fornitura da realizzare o eseguire.
In tal caso l’offerta si compone, oltre che della documentazione amministrativa (recante gli elementi utili ai fini della verifica del possesso dei requisiti di partecipazione), di una componente tecnica e di una componente economica. In particolare:
Innanzitutto è opportuno precisare che la Stazione Appaltante, all’interno dei documenti di gara, crea dei meccanismi di valutazione delle offerte tecniche (ed economiche), i quali a loro volta creano un sistema di silenziosa interazione tra l’Amministrazione e gli Operatori economici, traducendo nel linguaggio di gara le aspettative e gli obiettivi della prima e consentendo ai secondi di definire quale sia la combinazione di condizioni tecniche (ed economiche) in grado di massimizzare le proprie convenienze, nonché l’apprezzamento della Stazione Appaltante.
Infatti, l’offerta tecnica deve contenere tutte le indicazioni relative ai requisiti indicati nella lex specialis di gara e i requisiti minimi previsti nel Capitolato tecnico prestazionale quali: le indicazioni sul piano di lavoro, sulle risorse impiegate, sulle fasi previste, sulla durata dell’intervento e sulle ore di lavoro necessarie.
Più precisamente il bando o la lex specialis di gara contiene l’elencazione dei criteri di valutazione e la relativa ponderazione attribuita a ciascuno di essi, anche prevedendo una forcella in cui lo scarto tra il minimo e il massimo deve essere adeguato.
Inoltre, per ciascun criterio di valutazione prescelto possono essere previsti, ove necessario, sub-criteri e sub-pesi o sub-punteggi.
Oltre a questi dati, bisogna anche rispettare alcuni criteri, come l’imposizione di un font specifico per la scrittura dei documenti o la limitazione delle pagine da utilizzare.
L’offerta tecnica, quindi, deve essere compilata in maniera accorta e scrupolosa, sia perché sarà valutata dalla Commissione giudicatrice, sia perché per i relativi documenti non è attivabile il soccorso istruttorio (sia nelle procedure che fanno riferimento al “vecchio” Codice (D.Lgs. n. 50/2016 che in quelle afferenti il nuovo).
Tuttavia, il nuovo Codice, all’art. 101, ha previsto l’istituto del soccorso c.d. “procedimentale” recependo, sul punto, i numerosi arresti giurisprudenziali nel tempo consolidati (cfr. TAR Lazio, Roma, sez. III, 24 dicembre 2022, n. 17536; TAR Lombardia, Brescia, sez. I, 25 ottobre 2022, n. 1020; Cons. Stato, sez. III, 7 luglio 2022, n. 5650).
Siffatto istituto si distingue dal soccorso istruttorio in quanto limitato alle sole richieste di chiarimenti e/o precisazioni in merito al contenuto dell’offerta tecnica (ed economica) a condizione che nella stessa sia individuabile, in maniera certa, l’effettiva volontà negoziale del concorrente.
Le offerte migliorative consistono in soluzioni tecniche che, senza incidere sulla struttura, sulla funzione e sulla tipologia del progetto posto a base di gara dalla Stazione Appaltante, investono singole lavorazioni o singoli aspetti tecnici dell’opera, lasciati aperti a diverse soluzioni, configurandosi come integrazioni, precisazioni e migliorie che rendono il progetto meglio corrispondente alle esigenze della Stazione Appaltante, senza tuttavia alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste.
Tuttavia, le valutazioni delle stesse, anche per quanto riguarda l’efficienza e l’efficacia, nonché la loro corrispondenza alle previsioni del bando e alle esigenze della Stazione Appaltante, appartengono all’ambito tecnico-discrezionale riservato alla Commissione di gara e, pertanto, non sono sindacabili se non a fronte di macroscopici profili di illegittimità.
Con l’introduzione del nuovo Codice dei contratti pubblici, è stato positivizzato l’istituto dell’avvalimento premiale.
Tale tipologia di avvalimento, rispetto a quello tradizionale, consente all’Operatore economico di ottenere un punteggio più elevato in fase di valutazione dell’offerta, grazie al contributo dell’impresa ausiliaria.
Tuttavia, bisogna tenere a mente un aspetto fondamentale del nuovo istituto: il divieto per l’impresa ausiliaria di partecipare alla stessa gara in cui ha prestato le proprie risorse a un altro Operatore economico.
Avv. Daniele Bracci - Studio Legale Piselli&Partners
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