In sede di gara non sussiste un obbligo dichiarativo concernente i precedenti penali oggetto di espressa declaratoria di estinzione; l’eventuale omissione dichiarativa non può inficiare l’affidabilità e l’integrità dell’operatore economico, lo ha stabilito la Sezione I del T.A.R. – Molise, Con la pronuncia n. 259 adottata in data 25 luglio 2019.
Nel caso di specie l’Amministrazione aveva revocato l’aggiudicazione dopo che era emerso dal certificato del casellario giudiziale che il rappresentante legale dell’impresa aveva riportato due condanne penali per reati estinti, non menzionati in sede di partecipazione alla gara.
La Stazione appaltante ha ritenuto che l’omessa dichiarazione potesse elidere il rapporto fiduciario sussistente con l’operatore individuato.
Il Collegio non ha però condiviso tale impostazione, affermando quanto segue: “se pure il nuovo codice non riproduce la previsione contenuta nell’art. 38 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, che, ai fini degli obblighi dichiarativi dei reati incidenti sulla moralità professionale, precisava che «il concorrente non è tenuto ad indicare nella dichiarazione le condanne per reati depenalizzati ovvero dichiarati estinti dopo la condanna stessa, né le condanne revocate, né quelle per le quali è intervenuta la riabilitazione» (art. 38, comma 2, d.lgs. n. 163/2006), è anche vero che esso non contiene un’espressa imposizione di una dichiarazione generalizzata estesa a questi ultimi. Al contrario, l’art 80 comma 3 del vigente Codice dei Contratti prevede espressamente, all’ultimo periodo, che l’esclusione dalla gara per uno dei reati previsti dal comma 1 non può essere disposta allorquando sia intervenuta la dichiarazione della loro estinzione: l’effetto estintivo del fatto di reato in tali evenienze, cioè, priva di per sé e per espressa disposizione normativa, la stazione appaltante del potere di apprezzarne la relativa incidenza ai fini partecipativi (Cons. Stato, V, 25 febbraio 2016, n. 761; VI, 3 settembre 2013, n. 4392).
Se ciò è vero, allora deve anche ritenersi che l’operatore economico non sia tenuto a dichiarare, in sede di gara, l’esistenza di condanne penali afferenti a reati estinti e ciò in quanto si tratta di condanne che, comunque, la stazione appaltante - per espressa previsione normativa - non potrebbe giammai prendere in considerazione ai fini della comminatoria della esclusione del concorrente dalla gara e /o, come nel caso che ci occupa, della revoca della aggiudicazione, ove già disposta.
Una omessa dichiarazione in tal senso non potrebbe nemmeno costituire grave illecito professionale (art. 80 comma 5 lett. c) o omissione di informazione dovuta ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione (art. 80 comma 5 lett c ter) né tanto meno dichiarazione non veritiera (art. 80 comma 5 lett. f bis) da parte dell’operatore economico non sussistendo, per le ragioni sopra indicate, alcun obbligo dichiarativo di tale tenore”.
Il T. A. R. – Molise ha pertanto ritenuto che l’omissione dichiarativa rilevante, non può essere oggetto di una interpretazione estensiva tale da includervi anche precedenti condanne dichiarate estinte; una tale ricostruzione risulta infatti osteggiata dalla stessa lettera della Legge.
L’Amministrazione non può, perciò, imporre un obbligo dichiarativo con riferimento ad elementi la cui rilevanza in tema di supposta inaffidabilità e mancanza di integrità morale dell’operatore è espressamente esclusa dalla Legge.
Il Collegio, richiamando il precedente del T.A.R. - Napoli n. 3518 del 2016, ha quindi fatto proprio il principio in base al quale l’obbligo dichiarativo di precedenti condanne penali, non riguarda eventuali provvedimenti aventi ad oggetto reati estinti o depenalizzati in assenza di un potere da parte dell’Amministrazione di valutarne la relativa rilevanza.
Avv. Giuseppe Imbergamo, Studio Legale Piselli&partners
